Sumario: 1. Introducción, 2. Funcionario público y servidor público, 3. El funcionario de facto, 3.1. Concepciones respecto al funcionario de facto, 3.2. Ejemplo, 4. El usurpador de funciones, 4.1. Sujeto activo, 4.2. Acción típica, 4.3. Ejemplo, 5. Conclusiones
1. Introducción
En los delitos contra la administración pública a primera vista se puede apreciar que son tipos penales que solo pueden ser cometidos por funcionarios públicos, pero no necesariamente se requiere la participación de un funcionario público para la comisión de estos tipos penales; es así que, el capítulo I del título XVIII del Código Penal tipifica una gama de delitos contra la administración cometidos por particulares. De lo que se establece que en estos tipos penales caben los delitos de infracción de deber y en otros estaríamos ante delitos de dominio.
Es así que aparece la figura del funcionario de facto la cual a lo largo del transcurso de la evolución legislativa peruana ha traído consigo ciertas circunstancias que no permiten una correcta apreciación de esta figura con la del usurpador de funciones.
Tanto es así que se debe poder apreciar cuando una persona puede ser considerado funcionario de facto o de hecho, y cuando un usurpador de funciones, teniendo en consideración que son figuras similares pero conllevan una gran diferencia al momento de su evaluación jurídica, por parte de los magistrados, al momento de delimitar responsabilidad en diferentes procesos.
2. Funcionario público y servidor público
Antes de ver la figura del funcionario de facto es necesario aterrizar en el concepto propio del funcionario público y conforme a lo indicado mediante el art. 1 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, el cual define al funcionario público, como: “Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”[1], de igual manera conforme al artículo 425 del Código Penal, se establece lo siguiente:
Artículo 425. Funcionario o servidor público.
Son funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley[2].
Es así que, desde la perspectiva del Derecho Penal y tomando en consideración lo manifestado por Mir Puig, respecto a las exigencias para que se pueda considerar a una persona como funcionario público, se debe cumplir con lo siguiente:
i) Un elemento referido a la participación en el ejercicio de funciones públicas; y ii) Un título de habilitación de dicha participación, que puede ser triple: disposición de la ley, elección, o designación o nombramiento por autoridad competente- determinante de un vínculo con el Estado o sus entidades, incluidas empresas públicas o de economía mixta[3]-.
Al haber conceptualizado al funcionario público y habiendo establecido cuales son los requisitos para ser considerado como tal, no se debe dejar de lado la vital importancia de los servidores públicos o al menos realizar una breve diferencia con los funcionarios públicos, y en razón a ello, como lo precisó Fidel Rojas Vargas :”Los servidores son quienes, por lo general, aplican los planes funcionales y están en una relación directa y de inmediatez con los destinatarios de las funciones y servicios público”[4]; es decir, los servidores públicos a diferencia de los funcionarios públicos, no tienen poder de decisión.
3. El funcionario de facto
El funcionario de facto es una figura del ámbito jurídico, que recae inicialmente en el derecho administrativo; es así que, la Corte Suprema expresa que el concepto de funcionario de facto tiene su fuente en el derecho administrativo[5]. Por lo que un funcionario público que ingrese a la administración pública ejerciendo un cargo, puede a futuro, ser un funcionario de facto, debido a circunstancias especiales; para ello, dicho funcionario público ha debido ingresar de manera regular a la administración pública; ya sea por, de la ley, elección, o designación o nombramiento por autoridad competente; es decir, respetando los criterios que el derecho objetivo ha establecido.
Siendo así que, conforme lo sostiene el ilustre magistrado Juan Luis de la Vallina Velarde, que:
El funcionario de facto será aquel que ejerciendo las funciones públicas propias de un oficio o cargo público, le falta algún requisito fundamental para hacer de él un funcionario de jure; es decir, quien ingresando en los cuadros de la Administración como funcionario presta a la misma un efectivo servicio, pero, sin embargo, su situación administrativa no es regular, por lo que, no puede ser considerado como funcionario de derecho[6].
3.1. Concepciones respecto al funcionario de facto
En el Perú, se expresan diversas concepciones respecto al funcionario de facto, es así que, se tiene una concepción amplia la cual establece que el funcionario de hecho es el particular que sin título de habilitación nulo o irregular ejerce función pública en interés de la sociedad o en favor de la administración pública[7], la cual ha tenido muchas críticas; debido a que no permite establecer diferencias entre un funcionario de facto y un usurpador de funciones; puesto que, bajo esta concepción cualquiera podría ser considerado funcionario de facto y esto conllevaría a serios problemas jurídicos, en razón a ello, el Perú ha adoptado la concepción restringida o cerrada del funcionario de facto, la cual se considera como título de habilitación para el ejercicio de la función pública al título o nombramiento nulo[8]; es decir, la existencia previa de un título que lo habilite, aunque luego devenga en nulo por irregularidades administrativas.
Por lo que el funcionario de facto tiene vicios de irregularidades administrativas, y el de jure es claramente regular; pero, únicamente respecto a la continuidad de la función pública o al ejercicio de un cargo público, porque, respecto a las funciones realizadas por ambos, no encontraremos diferencia alguna, pero no se puede caer en la idea que todo funcionario público que ejerce cargo de manera irregular puede ser considerado como funcionario de facto; sino que, conforme en lo establecido en la Casación 442-2017, Ica, en la que se prescriben los requisitos para ser considerado como funcionario de facto, los cuales son:
i) Existencia legal del cargo: necesidad de que exista el cargo y exista de iure. Es claro que no podría existir funcionario de hecho, si por no haber cargo alguno a desempeñar tampoco pudiera existir funcionario de jure.
ii) Posesión del cargo: debe ser pacífica, pública, continuada y de buena fe. Su actuación externa ha de ser de la misma naturaleza que sería la del funcionario de derecho.
iii) Apariencia de legitimidad del título o nombramiento: existencia de un título, aunque irregular, aparentemente válido y que así lo considere el interesado[9].
Los requisitos antes señalados, deben cumplirse para poder analizar si un funcionario público puede ser considerado como funcionario de facto.
3.2. Ejemplo
Se tiene al doctor Eugenio como director del Hospital Regional de Tacna en la cual su cargo como tal ha finalizado y se está a la espera de la designación de su reemplazo (hasta aquí se puede verificar que el doctor Eugenio es un funcionario público; puesto que, ha ingresado a la administración pública mediante ley, elección o designación o nombramiento); pero por irregularidades administrativas, el reemplazo para el cargo de director se ha paralizado; por lo que, el doctor Eugenio continuará ejerciendo funciones como director, por orden del Gobernador Regional de Tacna, hasta la designación de su reemplazo, por el bienestar de la administración del Hospital Regional de Tacna, aunque su nombramiento allá acaecido en nulo ( a partir de este momento el doctor Eugenio es considerado como funcionario de facto; puesto que, continua ejerciendo el cargo de director del Hospital Regional de Tacna), pero para los fines del presente ejemplo, se analizarán los siguientes con requisitos, a) Existencia legal del cargo: Se tiene que el cargo de director del Hospital Regional de Tacna ¿existe?, si, luego; b) Posesión del cargo: El doctor Eugenio ha continuado como director del Hospital Regional de Tacna, y la continuidad a tal cargo ha sido como fue hasta antes de que su designación haya culminado; es decir, pacífica, porque para su continuidad no ha mediado violencia y/o similares, fue pública; puesto que, los servidores públicos y demás funcionarios públicos del Hospital Regional de Tacna saben que continúa bajo el cargo de director; es continuada, porque, a pesar que haya finalizado su designación, éste continua ejerciendo tal cargo, y de buena fe; porque, fue de buena intención el aceptar continuar ejerciendo el cargo de director del Hospital Regional de Tacna y no desprotegiendo la correcta administración del citado hospital, y c) Apariencia de legitimidad del título o nombramiento: Existe el nombramiento anterior del doctor Eugenio como director del Hospital Regional de Tacna, aunque éste nombramiento haya acaecido en nulo y el mismo es aparentemente válido y así lo considera el doctor Eugenio.
4. El usurpador de funciones
El usurpador de funciones a primera vista puede ser confundido con la figura del funcionario de facto; puesto que, ambos ocupan cargos y/o funciones sin tener un título de habilitación vigente.
El usurpador de funciones puede ser cometido por particulares extraneus que indebidamente ejercer cargos públicos.
4.1 Sujeto activo
El sujeto activo del delito de usurpación de función pública pueden serlo tanto el intraneus o integrante de la administración pública (funcionario o servidor público a efectos penales), cuando carezca en absoluto de atribuciones para la realización del acto, como el extraneus o ajeno a ella (particular)[10].
4.2 Acción típica
Para la realización típica no es suficiente que el agente asuma la función pública como tal, sino que debe ejercitarla u ejecutarla a través de actuaciones administrativas o jurisdiccionales. Es cuando se ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene; esto es, el funcionario o servidor público ejerce, dolosamente, una función que no le corresponde dentro de la administración pública, y usurpa un cargo diferente al suyo, que se encuentra en el ámbito funcional de otro servidor o funcionario público[11].
Se debe aterrizar que la conducta referida al usurpador de funciones se configura cuando el funcionario o servidor público ejerce, dolosamente, una función que no le corresponde dentro de la administración pública, y usurpa un cargo diferente al suyo, que se le atribuye a otro servidor o funcionario público[12]. Por lo que, la acción típica consiste en usurpar una función pública, o la facultad de dar órdenes militares sin gozar de un título o nombramiento[13]; por lo que, un usurpador de funciones ejerce un cargo que no le corresponde, menos aún al no tener un nombramiento válido que lo avale a ejercer tal función o cargo.
4.3 Ejemplo
Del ejemplo mostrado anteriormente se puede evidenciar que el doctor Eugenio ha sido director del Hospital Regional de Tacna, y su cargo como tal ha finalizado y se está a la espera de la designación de su reemplazo; es así que, el Gobernador Regional de Tacna designa a la doctora Micaela como reemplazo del doctor Eugenio como director del Hospital Regional de Tacna, pero a pesar de ello, el doctor Eugenio no acepta tal designación y continúa ejerciendo el cargo de director del Hospital Regional de Tacna, en este caso, se estaría ante un claro ejemplo de un usurpador de funciones; puesto que, se carecería por parte del doctor Eugenio de un título habilitante que lo avale como tal; por lo que, no existiría la posibilidad de tener dos directores ejerciendo un mismo cargo y al momento de ejercer tal cargo por parte del doctor Eugenio, éste no contaba con la calidad oficial del cargo.
5. Conclusiones
– El Perú al haber adoptado la concepción restringida respecto a la figura de funcionario de facto, se considera como funcionario de facto a aquel funcionario que tiene un nombramiento o título de habilitación nulo, pero, será un usurpador de funciones aquel particular que sin nombramiento nulo ejerce funciones públicas.
– Puede ser considerado como funcionario de facto, a aquel funcionario público que al tener un nombramiento nulo continúa ejerciendo funciones públicas, pero su ingreso a la administración pública fue respetando los requisitos que impone el derecho objetivo.
– Puede ser considerado como usurpador de funciones a un particular que no ha ingresado a la administración pública y a pesar de ello ocupa un cargo y ejerce funciones que no le corresponde.
[1] Convención Interamericana Contra la Corrupción, artículo I.
[2] Artículo 425. Funcionario o servidor público.
[3] Mir Puig, Carlos. Los delitos contra la administración pública en el nuevo código procesal penal. Barcelona: Editorial Bosch, 2000, p.22.
[4] Rojas Vargas, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: Editorial Nomos & Thesis, 2016, p.90.
[5] Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Transitoria, Casación 442-2017, Ica, del 11 de diciembre de 2019, f. j. 32.
[6] De la Vallina Velarde, Juan Luis. Sobre el concepto de funcionario de hecho. Disponible en https://bit.ly/3CNJdKc [Consulta: 10 de octubre del 2022].
[7] Nakazaki Servigón, César Augusto. Problemas de aplicación de la figura del funcionario de hecho en la doctrina judicial del sub sistema de justicia anticorrupción del Perú. Disponible en https://bit.ly/3ekf4sq [Consulta: 10 de octubre del 2022].
[8] Ibid., P.05.
[9] Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Transitoria, Casación 442-2017, Ica, del 11 de diciembre de 2019, f. j. 33.
[10] Frisancho Aparicio, Manuel. Delitos contra la administración pública. Lima: Editorial Editora y distribuidora ediciones legales E.I.R.L., 2017, p.119.
[11] Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Transitoria, Casación 956-2016, Ancash, del 04 de junio del 2019, f. j. 10.
[12] Ibid, f. j. 19.
[13] Frisancho Aparicio, Manuel. Op. cit.., p. 120.
