Fundamento destacado: 8.6. Si bien, como se ha dejado establecido en la alzada, la conducta de los procesados Huarca Usca y Vizcarra Guillen, implicó una falta administrativa en el manejo del bien público y esto habría generado irregularidades administrativas, ello no podría constituir el ilícito juzgado pues no concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.
8.7. En esta línea argumentativa, tenemos presente que el derecho penal, como uno de los medios de control social, debe representar el recurso más gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe reservarse para las violaciones más intolerables, en este sentido, se tiene que cuando el derecho penal se erige como la última ratio supone que la sanción penal no debe actuar cuando exista la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos de control social menos severos.
Ello porque el derecho penal está enmarcado en el principio de mínima intervención, o sea que el ejercicio del poder punitivo tiene que ser el último recurso disuasivo que utiliza el Estado para controlar las transgresiones dadas en su seno, siempre que las demás alternativas de control social (como las sanciones propias del derecho administrativo o del derecho civil) no alcance su propósito.
Sumilla. No haber nulidad en la sentencia. La valoración y apreciación del material probatorio y razonamiento del Tribunal Superior en la alzada, en torno a los juicios de hecho y de derecho, es correcto y no evidencia la vulneración de la presunción de inocencia, debido proceso, debida motivación, derecho a la defensa, contradictorio o conexos; consecuentemente, la sentencia dictada contra los procesados, al encontraste arreglada a ley, será confirmada en todos sus extremos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 736-2021, AREQUIPA
Lima, veinticuatro de marzo de dos mil veintitrés
VISTO: los recursos de nulidad interpuesto por la representante del MINISTERIO PÚBLICO y la defensa legal de los acusados JUAN BENJAMÍN GONZALES CÁRDEÑA, BERLY LUIS SILVA REAÑO, VÍCTOR FERNANDO HUARCA USCA y SANTOS DARWIN QUENTA PAREDES, contra la sentencia del 26 de enero de 2018, emitida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa (foja 5996), integrada a foja 6023, que falló:
i. Absolver a Víctor Fernando Huarca Usca y Percy Faustino Vizcarra Guillen por el delito de peculado, en agravio del Estado, representado por la Contraloría General de la República.
ii. Absolver a Víctor Fernando Huarca Usca, Berly Luis Silva Reaño, Juan Benjamín Gonzales Cardeña, Manuel Francisco Quispe Quispe, Renzo Manuel Quispe Parizaca, Luis Javier Yépez Piguaycho y José Antonio Zúñiga Flores, respecto de los hechos concernientes a las Adjudicaciones Directas de Menor Cuantía N° O01-2003-MDM y N° 02- 003-MDM, por el delito contra la administración pública, concusión en la modalidad de colusión, en agravio del Estado, representado por la Contraloría General de la República.
iii. Condenar a Víctor Fernando Huarca Usca, Berly Luis Silva Reaño, Juan Benjamín Gonzales Cardeña como autores y a Santos Darwin Quenta Paredes como cómplice primario (respecto de la Adjudicación Directa N. 02-00-2003-MDM/CPA) del delito contra la administración pública, en la modalidad de colusión, en agravio del Estado, representado por la Contraloría General de la República.
iv. Imponer a Víctor Fernando Huarca Usca cuatro años de pena privativa de la libertad con el carácter de efectiva, la misma que fue convertida a 208 jornadas de prestación de servicios a la comunidad conforme al artículo 52 del Código Penal e inhabilitación por el período de cuatro años para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público de conformidad con el artículo 36, inciso 2 del Código Penal.
v. Imponer a Berly Luis Silva Reaño, Juan Benjamín Gonzales Cardeña y a Santos Darwin Quenta Paredes cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el período de tres años, sujetos a reglas de conducta, e inhabilitación por el período de tres años para el ejercicio de la función pública de conformidad con el artículo 36 inciso 2 del Código Penal, respecto a los dos primeros; en el caso del procesado Quenta Paredes la inhabilitación es conforme al inciso 4 del artículo 36 del mismo cuerpo legal.
vi. Fijar en tres mil soles la reparación civil que los condenados deberán abonar a favor de la parte agraviada en forma solidaria; con lo demás que contiene. De conformidad, en parte, con lo opinado por el fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema BARRIOS ALVARADO.
CONSIDERANDO
I. IMPUTACIÓN FISCAL
1. El representante del Ministerio Público, a través de su acusación de foja 3900, sostuvo que el 22 de enero de 2003, Víctor Fernando Huarca Usca, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Majes, y Percy Faustino Vizcarra Guillén, tesorero de dicha Municipalidad, se apropiaron la suma de S/10,000.00 de la cuenta N.° 110-01-0444364 del Banco de Comercio perteneciente a la entidad edil; dinero que fue entregado a Rodolfo Aquepucho Huaca mediante el cheque N.° 066431007, quien no laboraba en la entidad edil ni era proveedor, supuestamente con la finalidad de adquirir muebles de oficina y uniformes para la policía municipal. Motivo por el cual se les atribuye el delito de peculado.
Asimismo, se atribuye el delito de colusión al realizarse tres adjudicaciones directas:
i. Adjudicación directa N.° 02-00-2003-MDM, del 7 de febrero de 2003, referida a la adquisición de un servidor y siete computadoras, redes e instalación con un valor referencial de $ 7,285.00; diseñada para favorecer a la empresa Grupo Peruano de Informática (GPI) ATHE E.I.R.L, cuyo titular es el procesado Quenta Paredes.
ii. Adjudicación directa N.° 02-2003 -MDM, del 10 de marzo de 2003, relacionada a la contratación de consultoría con un valor referencial de S/ 25,000.00 para la elaboración de estudios de viabilidad técnico económica de creación de una empresa prestadora de servicio de saneamiento en el distrito de Majes; y,
iii. Adjudicación directa N° 01-2003-MDM, del 26 de febrero de 2003, referida a la contratación de consultoría para la elaboración de los estudios del plan de acondicionamiento urbano de la ciudad de Majes con un valor referencial de S/32,000.00.
La segunda y la tercera adjudicación fueron ejecutadas para favorecer a las empresas AGESA e ISERLOSA, cuyos titulares son los acusados José Antonio Zúñiga Flores y Luis Javier Yépez Piguaycho, a través del imputado Manuel Quispe Quispe, vinculado al alcalde Huarca Usca y, luego, asesor externo de la Municipalidad, y su hijo Quispe Purizaca.
El Comité de Adquisiciones, integrado por el imputado Silva Reaño, Cari Choquehuanca y el procesado Gonzáles Cardeña, intervino en estos actos colusorios, así como el alcalde Huarca Usca.
Conforme a la normativa penal vigente al momento de los hechos, dichas conductas fueron subsumidas por el titular de la acción penal en los artículos 384 y 387 del Código Penal:
Colusión. “Artículo 384. El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.”
Peculado. «Artículo 387. El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.»
II. AGRAVIOS QUE FORMULAN LOS IMPUGNANTES
2. La representante del Ministerio Público, en su recurso de nulidad de fojas 6033, cuestiona los extremos absolutorios sosteniendo que:
2.1. En relación al delito de peculado señala que la Corte Suprema en la Ejecutoria recaída en el Recurso de Nulidad N.° 2280-2015 (Arequipa) estableció que la liberación de responsabilidad penal por parte de sujetos intervinientes no procede si devuelven el dinero o parte del mismo, dado que no cabe la regularización posterior sobre la disposición del patrimonio estatal.
2.2. Respecto al delito de colusión no se evaluó adecuadamente los elementos probatorios en la adjudicación directa N.° 002-2003-MDM y adjudicación directa de menor cuantía N.° 001-2003-MDM, que denotan irregularidades y, por ende, indicios que determinan la comisión de los delitos atribuidos a los funcionarios municipales en favor de la Empresa AGESA e ISERLOSA, respectivamente.
3. La defensa legal del procesado Juan Benjamín Gonzales Cardeña en su recurso de nulidad de foja 6057, cuestiona la alzada en el extremo condenatorio, sosteniendo que:
3.1. No se apreciaron adecuadamente los hechos materia de acusación ni las pruebas actuadas en el proceso penal, existiendo una incongruencia en la sentencia al afirmarse que está acreditado que en enero del 2003 se adquirieron los equipos de cómputo, pues no existen elementos probatorios para sancionar a los integrantes del comité de selección que integraba, dado que su participación fue posterior, no evidenciándose concertación con el proveedor de la Empresa Grupo Peruano de Informática-GPI.
3.2. Con las conclusiones efectuadas por la Contraloría de la República, de fojas 79, 80 y 81, no se determina sobrevaloración de las siete computadoras y tres impresoras adquiridas; el representante del Ministerio Público también ofreció como prueba un peritaje valorativo el cual se actuó en juicio oral y tampoco se advirtió tal sobrevaloración. Además, el imputado Silva Reaño, en su condición de presidente de la Comisión Especial de Adquisiciones, fue quien adquirió el equipo de cómputo directamente, sin la participación de los demás integrantes de la comisión. Tampoco hubo perjuicio a la Municipalidad.
4. La defensa técnica del procesado Berly Luis Silva Reaño, en su recurso de nulidad de fojas 6065, sostiene que:
4.1. No se apreció adecuadamente los hechos materia de acusación y las pruebas actuadas en la secuela del proceso penal, dado que no existe un peritaje que determinen las supuestas irregularidades ni el supuesto acuerdo colusorio de concertación; tampoco existe perjuicio económico en contra de la Municipalidad Distrital de Majes.
4.2. El recurrente no suscribió documento alguno como el que requiere el tipo penal: convenios, ajustes, liquidaciones o suministros; siendo que su función concluyó como miembro del comité de contrataciones y adquisiciones al otorgar la Buena Pro. Además, el recurrente ingresó a laborar el 23 de enero de 2003, después de la presunta guía de internamiento.
4.3. No se aplicó el concurso real retrospectivo previsto en el artículo 51 del Código Penal modificado por el artículo único de la Ley N.° 26832, en razón a que en un anterior proceso penal se le condenó a cinco años de pena efectiva por los delitos de colusión y falsificación de documentos en el expediente N° 015- 2008-SXC-CSJAR, del 29 de febrero de 2008 expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante, la misma que fue confirmada por la Corte Suprema en el recurso de nulidad recaído en el expediente N° 2549-2008-Arequipa, por lo que correspondería refundir las penas en el presente caso.
5. La defensa legal del procesado Víctor Fernando Huarca Usca en su recurso de nulidad de foja 6078, sostiene que:
5.1. No se apreció adecuadamente los hechos materia de acusación y las pruebas actuadas en la secuela del proceso penal.
5.2. Se consideró como fecha de concertación el 23 de enero de 2003, cuando la imputación fiscal se menciona que habría sido el 19 de febrero de ese mismo año, soslayando que en ambas hipótesis se trata de delitos diferentes. Que el delito de colusión es de ejecución instantánea, por lo que no se puede afirmar que se ejecutó en enero de 2003, pero se materializó (consumó) en febrero del mismo año.
5.3. Las tres premisas o hechos base que sirvieron para sustentar su condena no fueron imputadas en la acusación fiscal, por lo que no tuvo oportunidad para ejercer su defensa, además de contravenir el principio de congruencia o correlación entre la acusación (compra en proceso de selección direccionado) y la sentencia (compra sin proceso de selección o la elaboración de un proceso ficticio).
5.4. Existen abundantes elementos probatorios que de manera uniforme acreditan que los equipos de cómputos fueron adquiridos en proceso de selección llevados a cabo por el Comité especial de Adquisiciones del 07 al 18 de febrero de 2003 y ue los equipos ingresaron físicamente a la MDM después del 20 de febrero de 2003.
5.5. En la sentencia recurrida se ha aplicado una ley derogada, pues no consideró las posteriores modificaciones legislativas efectuadas al delito de colusión que incide en la dosificación de la pena a imponer.
5.6. No existe prueba alguna que acredite que hubo alguna vinculación entre este recurrente y el procesado Berly Silva Reaño con Quenta Paredes, ni entre este último con Aquepucho Hacha.
[Continúa…]
