Fundamentos destacados: 58. De acuerdo con lo señalado precedentemente, el artículo 20 del Código Civil es constitucional siempre y cuando se interprete que no establece ningún orden de prelación en la asignación de los apellidos paterno y materno al hijo, por lo que es válido que los progenitores puedan decidir y escoger finalmente el orden de los apellidos de los hijos. No obstante, dicho artículo no prevé los casos en los que exista disconformidad entre los padres para la asignación del apellido.
59. En esa lógica, consideramos necesario exhortar al legislador, en el marco de lo constitucionalmente posible, a establecer en el artículo 20 del Código Civil el mecanismo de solución ante la disconformidad de ambos progenitores para asignar el orden de los apellidos a los hijos. En esa medida, se podrá tomar a modo de ejemplo la experiencia comparada, que delega la solución a un tercero (el juez) o a un mecanismo objetivo (un sorteo), entre otros métodos.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXPEDIENTE 02970-2019-PHC/TC, MADRE DE DIOS
MARCELINA RUDAS VALER en representación de su hija JHOJANA RUDAS GUEDES
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 23 de marzo de 2021, se reunieron los magistrados a efectos de pronunciarse sobre la demanda que dio origen al Expediente 02970-2019-PHC/TC.
Los magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales, Ramos Núñez y EspinosaSaldaña Barrera votaron, en mayoría, por:
1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho a la identidad de la demandante, así como el principio-derecho de igualdad y no discriminación en razón al sexo en la elección de los apellidos. En consecuencia, inaplicable al caso el artículo 20 del Código Civil, referido al sentido interpretativo que estable un orden de prelación en los apellidos asignados al hijo, de conformidad con lo establecido por este Tribunal en la presente sentencia.
2. INTERPRETAR el artículo 20 del Código Civil conforme a la Constitución, en el sentido de que no establece un orden de prelación entre los apellidos paterno y materno. Dicha interpretación comenzará a regir desde la publicación de la presente resolución.
3. ORDENAR al Reniec que emita el DNI a la demandante con el nombre solicitado como “Jhojana Rudas Guedes”, que se encuentra inscrito en el acta de nacimiento 70618918 del año 2014.
4. EXHORTAR al Congreso de la República para que modifique el artículo 20 del Código Civil, en el sentido de establecer un mecanismo de solución ante la disconformidad de los progenitores para asignar el orden de apellidos de los hijos.
Por su parte, los magistrados Ferrero Costa y Blume Fortini (ponente) votaron por declarar fundada en parte e infundada en los demás extremos de la demanda, y el magistrado Sardón de Taboada votó por declarar infundada la demanda de autos.
Estando a lo previsto en el artículo 5, primer párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el cual establece, entre otras cosas, que el Tribunal, en Sala Plena, resuelve por mayoría simple de votos emitidos; por lo que, la sentencia se encuentra conformada por el voto en conjunto de los magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Expediente 02970-2019-HC-TC
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS LEDESMA NARVÁEZ, MIRANDA CANALES, RAMOS NÚÑEZ Y ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Con el mayor respeto hacia nuestros colegas magistrados, en el presente caso discrepamos de la ponencia presentada. Ello, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Hechos
1. Con fecha 11 de enero de 2019, doña Marcelina Rudas Valer y doña Jhojana Rudas Guedes interpusieron demanda de habeas corpus a favor de esta última y la dirigen contra el jefe institucional del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), don Jorge Yrivarren Lazo. Solicitan la inaplicación del artículo 20 del Código Civil, a fin de que a Jhojana Rudas Guedes se le emita el Documento Nacional de Identidad (DNI) con ese nombre, esto es, anteponiendo el apellido materno al paterno. Se alega la vulneración del derecho a la identidad.
2. Se sostiene que la demandante Jhojana Rudas Guedes es hija de la señora Marcelina Rudas Valer y del señor Nivaldo Guedes Da Rocha, y que su identidad ha sido modificada en varias oportunidades: en un primer momento, solo contó con los apellidos de su madre, esto es, Rudas Valer; posteriormente, a través del procedimiento administrativo de reconocimiento de paternidad se incorporó en el acta de nacimiento 70618918, el apellido de su padre después del de su madre, teniendo como nombre completo el de Jhojana Rudas Guedes. Finalmente, cuando la demandante Rudas Guedes cumplió la mayoría de edad y realizó los trámites pertinentes ante las oficinas del Reniec, a fin de obtener su DNI, dicha institución le solicitó que para la entrega del aludido documento debía previamente realizar la rectificación del orden de sus apellidos –primero el de su padre y luego el de su madre–, a efectos de que sea identificada como Jhojana Guedes Rudas.
3. Al respecto, las recurrentes consideran que la rectificación de apellidos solicitada es lesiva del derecho a la identidad de la demandante Jhojana Rudas Guedes, ya que esta siempre ha llevado el apellido materno en primer lugar toda su vida y así se ha desenvuelto socialmente hasta la actualidad.
4. La procuradora pública del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), se apersonó al proceso y contestó la demanda, señalando que carece de sustento. Ello, debido a que, de conformidad con el artículo 20 del Código Civil, el orden de los apellidos es primero el paterno y luego el materno. En efecto, alega que la existencia de un acta de nacimiento consignando una estructura contraria a la dispuesta en nuestro ordenamiento jurídico implica la contravención del orden público y del principio de legalidad (fojas 92).
5. El Segundo Juzgado Mixto de Iñapari con funciones de Juzgado Penal Unipersonal y Penal Liquidador, con fecha 25 de marzo de 2019, declaró infundada la demanda por considerar que es la propia demandante quien por interés personal no desea cumplir con el procedimiento administrativo establecido para rectificar su acta de nacimiento conforme a los términos señalados por el Reniec, a fin de que se le expida su Documento Nacional de Identidad. En consecuencia, estima que el Reniec ha actuado conforme a su normatividad y en el caso de autos no se advierte la vulneración de los derechos constitucionales alegados en la demanda (fojas 104).
6. La Sala superior competente confirmó la sentencia de fecha 25 de marzo de 2019, por considerar que carece de sustento la alegada vulneración de los derechos invocados, pues la demandante Rudas Guedes cuenta con un DNI en el cual se tienen registrados los apellidos que primigeniamente señaló su madre al momento de su inscripción (es decir Rudas Valer); por lo cual no carece de identidad; y que el DNI le fue otorgado dentro de un proceso formal y conforme a la normativa vigente. De esta manera, concluye en que Jhojana Rudas Guedes desea imponer su voluntad por encima de la ley, pues pretende que la Reniec le expida su DNI en el que se consigne como su primer apellido el de su madre y en segundo término el de su padre, lo cual constituye un supuesto no amparable a través del proceso constitucional (fojas 144).
Cuestión previa: delimitación del petitorio
7. En el presente caso, las demandantes solicitan la inaplicación del artículo 20 del Código Civil y que se ordene al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) a que expida el Documento Nacional de Identidad (DNI) a Jhojana Rudas Guedes con ese nombre, esto es, anteponiendo su apellido materno por sobre el paterno. Alegan la vulneración del derecho a la identidad.
8. Al establecer con claridad el petitorio de la demanda surge una primera discrepancia con la ponencia, pues consideramos que no es correcto afirmar que el objeto de la presente demanda sea el otorgamiento del Documento de Identidad (DNI) subsanado, de modo que aparezca en primer lugar el apellido paterno y luego el materno (como lo establece la ponencia en su punto resolutivo). Más bien, el petitorio es solicitar que el apellido materno de la beneficiaria se consigne precedentemente al paterno y de esta forma se expida su DNI.
9. En tal sentido, corresponde determinar si lo establecido en el artículo 20 del Código Civil puede ser inaplicado en el caso de autos, pues la demandante asevera que su derecho a la identidad se ha visto vulnerado, ya que toda la vida ha ostentado primero el apellido materno y así es como la reconocen en la sociedad y como ella misma se siente identificada.
10. Ello requiere necesariamente ahondar sobre el derecho al nombre, que se realizará a continuación.
Derecho al nombre: definición y características
11. El nombre se define, de acuerdo a la doctrina como el “signo estable de individualización que sirve para distinguir a cada persona de las demás”.[1] También puede entenderse al nombre como “aquella expresión lingüística que permite la identificación e individualización de las personas, cuya imposición constituye una exigencia ineludible para el desarrollo de la personalidad en la esfera social y es tutelado por el Derecho, en cuanto forma de vida humana social.”[2]
12. Cabe precisar que el derecho al nombre incluye tanto a los nombres de pila como a los apellidos. Asimismo, es la situación de filiación la que finalmente determina los apellidos que llevará la persona, en tanto es un efecto de la constitución de la relación entre los padres y sus hijos.[3]
13. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 2273-2005-PHC (fundamento 13) ha señalado algunas características que evidencian la importancia que presenta el nombre para la persona: a) provee la información base para la emisión del DNI; b) es inmutable, salvo casos especiales; c) no es comercial, puesto que es personalísimo, aun cuando se transmita por procreación; d) es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya empleado uno más o menos erróneo o se utilice un conocido seudónimo; e) permite la identificación, individualización y la pertenencia de una persona a una familia; y f) hace posible el ejercicio de derechos tales como la ciudadanía, la educación, la seguridad social, el trabajo y la obtención de una partida de nacimiento, entre otros.
14. Por otro lado, existen diversas posturas sobre la naturaleza jurídica del derecho al nombre: como institución de policía, como derecho de propiedad y una tercera postura lo entiende como un derecho de propiedad de tipo familiar. Sin embargo, estas teorías se encuentran superadas, y en la actualidad se concibe al derecho al nombre como una manifestación de los derechos de la personalidad.[4]
Derecho al nombre: reconocimiento internacional en la Convención Americana de Derechos Humanos
15. El artículo 18 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala lo siguiente: Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
16. Al respecto, dicho derecho tiene vínculo directo con el derecho a la identidad que será ejercida tanto en el ámbito familiar como en la sociedad. Tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana (Sentencia de 8 de setiembre de 2005):
182. Ahora bien, el derecho al nombre, consagrado en el artículo 18 de la Convención Americana, constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el Estado. Dicho derecho se establece también en diversos instrumentos internacionales.
183. Los Estados, dentro del marco del artículo 18 de la Convención, tienen la obligación no sólo de proteger el derecho al nombre, sino también de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona, inmediatamente después de su nacimiento.
184. Igualmente, los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin ningún tipo de restricción al derecho ni interferencia en la decisión de escoger el nombre. Una vez registrada la persona, se debe garantizar la posibilidad de preservar y reestablecer su nombre y su apellido. El nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad y con el Estado (…)
17. En el mismo sentido se pronunció la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-24/17:
(…) esta Corte sostiene que la fijación del nombre, como atributo de la personalidad, es determinante para el libre desarrollo de las opciones que le dan sentido a la existencia de cada persona, así como a la realización del derecho a la identidad. No se trata de un agente que tenga por finalidad la homologación de la persona humana, sino por el contrario es un factor de distinción. Es por ello que cada persona debe tener la posibilidad de elegir libremente y de cambiar su nombre como mejor le parezca.[5].
Derecho al nombre como elemento del derecho a la identidad
18. En nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia del ámbito supranacional, no se encuentra consagrado un derecho fundamental expreso al nombre en la Constitución. Sin embargo, sí se puede afirmar su reconocimiento como derecho fundamental, en tanto se relaciona con el derecho a la identidad, previsto este sí en el artículo 2.1 de la Norma Fundamental.[6]
19. Cabe recordar que en la sentencia recaída en el Expediente 02273-2005-PHC/TC se precisa que, entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad, consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por cómo es. En la sentencia precitada este Colegiado, consideró lo siguiente:
“Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral […]”(énfasis agregado)
20. Sobre el derecho al nombre, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 4444-2005-PHC/TC (fundamento 4) ha señalado que “(…) el artículo 2.1 de la Constitución expresamente refiere que toda persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre —conocer a sus padres y conservar sus apellidos—, el relativo a tener una nacionalidad y la obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica”.
21. Igualmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en la Casación 3294- 2013/LIMA, en su fundamento décimo primero, ha señalado que “el derecho al nombre constituye un componente de la identidad que se manifiesta en una situación jurídica que tutela la denominación de una persona, la cual es importante a fin de distinguir su individualidad en relación a lo demás en la vida social”.
22. De lo expuesto se advierte que no hay un reconocimiento expreso del derecho al nombre en la Norma Fundamental, sino que se lo identifica como un atributo del derecho a la identidad, que sí está previsto expresamente.
23. A nivel legislativo sí existe una regulación especial derecho al nombre. Así, el artículo 19 del vigente Código Civil señala que “Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos”. Mientras que el artículo 20 manifiesta que “al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre”.
¿El artículo 20 del Código Civil establece un orden cronológico para la asignación de los apellidos de los progenitores?
24. El debate en el presente caso justamente se produce a partir de lo señalado en el citado artículo 20 del Código Civil. Al respecto, la parte demandante solicita que se inaplique dicho artículo, en razón a que el Reniec en el presente caso indica que el artículo 20 establece la preferencia del primer apellido paterno por sobre el primer apellido materno.
25. En efecto, en el caso de autos, del Informe 000222-2017/GAJ/SGAJR/RENIEC de fecha 10 de julio de 2017 emitido por la Sub gerencia de asesoría jurídica registral del Reniec (f. 58), se precisa que:
“2.3.3. […] el artículo 20° del referido cuerpo normativo [Código Civil], modificado por el artículo 1° de la Ley N° 28720, el que establece el orden y la conformación de los apellidos prescribiendo que: “Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre”.
2.3.4. Como podrá observarse la forma de la composición de los apellidos en el Perú al amparo de la normatividad vigente, es atribuido por ley, estableciendo que al hijo le corresponde “el primer apellido del padre y el primero de la madre” no primando la autonomía de la voluntad en su elección.
[…]
2.3.6. De esta forma, la existencia de un acta de nacimiento consignando una estructura contraria a la dispuesta en nuestro ordenamiento jurídico implicaría contravención a norma de orden público, afectando complementariamente el principio de legalidad, el cual constituye una de las bases del Estado de Derecho, entendiéndose por él mismo a la subordinación positiva de la Administración Pública a la Ley.
26. Ahora bien, interpretar que el artículo 20 del Código Civil establece la preferencia del apellido paterno sobre el materno implicaría desestimar la pretensión de la favorecida. Ello debido a que esta se ha venido identificando con el primer apellido materno, en primer lugar, y con el primer apellido paterno, en segundo lugar (Rudas Guedes), por un presunto error ocurrido en la Oficina de Registro del Estado Civil que funciona en la Municipalidad distrital de Acostambo, provincia de Tayacaja, Huancavelica, que así la inscribió en el año 2014 (acta de nacimiento 70618918).
27. Resulta pues oportuna la ocasión para analizar la constitucionalidad del artículo 20 del Código Civil y, por ende, nuestro desacuerdo con la posición señalada por el Reniec en el presente caso, en atención a los siguientes argumentos.
El derecho a la igualdad y no discriminación de las mujeres por razón de sexo en la elección del nombre de los hijos
28. No hay discusión de que en el Estado constitucional existe un compromiso serio con la igualdad, el mismo que encuentra reconocimiento en los textos constitucionales y que las autoridades tienen el deber de materializar con hechos concretos, a fin de contrarrestar las desigualdades manifiestas haciendo posible que todas las personas disfruten de sus derechos en la misma medida.
29. A pesar de lo dicho, tampoco hay duda, y el paso de la historia lo ha demostrado, de que las diferentes perspectivas, participaciones y voces características de las mujeres han sido excluidas sin justificación razonable del discurso público y del contexto social. Aún hay rezagos de las diferencias entre hombres y mujeres culturalmente creadas en muchas sociedades. Y el Perú no escapa a tal realidad. Sin embargo, como Estado constitucional tiene el deber de combatir las desigualdades de manera efectiva, por ello, además del reconocimiento del derecho a no ser discriminado por razón de sexo, ha constitucionalizado otras obligaciones como el deber del Estado de ofrecer una especial protección a las madres (artículo 4), el deber estatal de establecer políticas públicas a favor de las libertades reproductivas (artículo 6), el principio de igualdad de oportunidades laborales sin discriminación (artículo 26) y el deber de establecer cuotas de género en aras de asegurar una representación más igualitaria en los gobiernos regionales y municipales (artículo 191).
30. Es cierto que una regulación normativa no es suficiente, no obstante, el carácter normativo de la Constitución garantiza la eficacia de su aplicabilidad en la medida que vincula a todos los poderes públicos y propicia un deber de respeto a su contenido por parte de todas las personas. Que las desigualdades no existan, más aún cuando se trata de las culturalmente creadas, es una tarea que principalmente involucra al Estado pero también a todos sus integrantes en conjunto.
31. El artículo 2 inciso 2 de la Constitución reconoce el principio-derecho de igualdad en los siguientes términos:
Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
32. En su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha recordado que la igualdad, consagrada constitucionalmente, ostenta la doble condición de principio y de derecho subjetivo constitucional (Cfr. STC N.º 0045-2004-AI, F.J. 20). Como principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Como derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional; la igualdad oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que jurídicamente resulten relevantes.
33. La obligación de no discriminación se encuentra prevista de manera expresa en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formación de la norma como en su interpretación o aplicación.
34. Este derecho no garantiza que todos los seres humanos sean tratados de la misma forma siempre y en todos los casos. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puesto que “la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona, es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana” (Opinión Consultiva Nº 4/84). La igualdad jurídica presupone, pues, dar un trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es. De modo que se afecta a esta no solo cuando frente a situaciones sustancialmente iguales se da un trato desigual (discriminación directa, indirecta o neutral, etc.), sino también cuando frente a situaciones sustancialmente desiguales se brinda un trato igualitario (discriminación por indiferenciación).
35. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, como ya ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente N.º 5652-2007-AA, incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminación directa, a través de la cual toda norma que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.
36. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, cultural, económica y política. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en los diferentes entornos sociales, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.
37. Respecto al caso materia de análisis, una interpretación literal del artículo 20 del Código Civil, en puridad, no establece un orden de los apellidos paterno y materno. Únicamente expresaría que el nombre del hijo deberá llevar los primeros apellidos de los progenitores.
38. Pero la posibilidad de que ambos padres puedan determinar el orden de los apellidos que llevará el hijo no se desprende únicamente apelando al método literal de interpretación de las normas. En ese sentido, en concordancia con el principio- derecho de igualdad (Art. 2 inciso 2 de la Constitución), el garantizar la posibilidad de que los padres puedan decidir libremente qué apellido debe ir primero permite que exista igualdad de posibilidades tanto para el padre como la madre en el ámbito familiar, algo que por mucho tiempo se consideró exento del alcance del Estado.
39. En el ámbito concreto de la elección del nombre y apellido de los hijos, el Art. 16 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) indica que: “1. Los Estados Parte adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación”.
40. En el mismo sentido, el Comité de Ministros del Consejo de Europa emitió la Resolución 37, del 27 de setiembre de 1978, que recomienda a los Estados miembros de que hicieran desaparecer toda discriminación entre el hombre y la mujer en el régimen jurídico del nombre. Así también se tienen la Recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa 2, del 5 de febrero de 1985, relativa a la protección jurídica contra la discriminación basada en el sexo, y la Recomendación de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1271, del 28 de abril de 1995, referida a las discriminaciones entre hombres y mujeres para la elección del apellido y la transmisión del apellido de padres a hijos.
41. Queda claro entonces que la posibilidad de que las madres puedan escoger que el primer apellido del hijo sea el suyo constituye una manifestación del principio- derecho de igualdad en el seno del propio ámbito familiar, que está garantizado además a nivel internacional. Ello, en tanto los derechos fundamentales no solo tienen eficacia vertical, sino también horizontal, esto es, también rigen en las relaciones entre privados.
Legislación comparada sobre la libre elección en el orden de apellidos
42. La posibilidad de que la madre pueda elegir el primer apellido del hijo, además, ya constituye una realidad en los ordenamientos jurídicos de otros países. Por ejemplo, en el caso español, el artículo 109 del Código Civil, modificado por la Ley 40/1999, establece lo siguiente: “(…) Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley”.
43. Ocurre lo mismo en el caso de Portugal, toda vez que el artículo 1875 del Código Civil (Decreto-Lei 47 344, de 25 de novembro de 1966, actualizado até à Lei 59/99, de 30/06) señala lo siguiente: “La elección del nombre y apellidos del menor pertenece a los padres; a falta de acuerdo, el juez decidirá, de acuerdo con el interés del menor”.[7]
44. Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) de Argentina establece en su artículo 64 lo siguiente: “El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro”.
45. Como se advierte, en las legislaciones reseñadas se faculta a ambos padres, varón y mujer, a poder elegir previa decisión el orden del apellido que tendrá el hijo. Asimismo, ante la falta de convenio, se establecen fórmulas objetivas que permitan garantizar la satisfacción de ambas partes, como es que la decisión la adopte finalmente el juez o se determine por sorteo.
46. En este punto conviene señalar que en nuestro país ha existido la intención de modificar el artículo 20 del Código Civil, a fin de señalar expresamente que el orden de los apellidos sea, inicialmente, de libre elección entre los padres. Así, se presentaron los proyectos de ley 2137/2017-CR, 3918/2018-CR y 3921/2018-CR que buscaban modificar los artículos 20, 21 y 22 del Código Civil, referido al tema de la inscripción del nacimiento y el apellido de los hijos.
47. Dichos proyectos de ley finalmente recibieron un dictamen aprobatorio en mayoría en la Comisión de Mujer y Familia del Congreso de la República, con fecha 7 de marzo de 2019. Al respecto, es interesante la opinión señalada tanto por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables como por la Defensoría del Pueblo en este tema:
(…) el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en la opinión técnica remitida sobre el Proyecto de Ley 2137/2017-CR, señala que: “(…) se reconoce la necesidad e importancia de fortalecer el trato digno e igualitario entre los hombres y mujeres (con énfasis en el entorno familiar); el proyecto de ley bajo análisis promueve el derecho de las madres y padres para que libremente y de común acuerdo puedan determinar el orden de prelación de los apellidos materno y paterno de sus hijas e hijos menores de edad (…) la propuesta en cuestión resulta innovadora, viable y constitucional, toda vez que promueve la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, tomando distancia de la imposición legal de orientación tradicional y patriarcal que hace prevalecer el apellido del padre ante el apellido de la madre, imposición estatal que deriva de la organización política y jurídica de una sociedad patriarcal y de distribución sexual de roles entre mujeres y varones (negrita nuestra).
Por su parte, la Defensoría del Pueblo, en su opinión técnica hace referencia al Derecho a la Igualdad e invoca la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer-CEDAW, que resalta el compromiso que tienen los estados de reafirmar el principio de no discriminación, y de tener presente que todos los seres humanos son libre e iguales en dignidad, sin distinción alguna y mucho menos por motivos basados en sexo. La CEDAW señala que la discriminación contra la mujer es una violación a los principios de la igualdad de derechos y el respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para conseguir el bienestar de la sociedad y que entorpece el pleno desarrollo del proyecto de vida de las mujeres. Bajo esta perspectiva, la CEDAW obliga a los Estados Parte a contribuir en la modificación de los patrones socioculturales que caracterizan las conductas de los hombres y mujeres para eliminar “los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (artículo 5). Asimismo, la convención invoca a reconocer la absoluta igualdad de responsabilidades y de derechos entre ambos progenitores en la vida familiar.
48. En suma, se advierte entonces que el Perú ha intentado modificar la legislación civil vigente referida al orden de los apellidos, en sintonía con la CEDAW, así como con otras legislaciones que ya han asumido una posición igualitaria respecto a los derechos del padre y la madre respecto para la transmisión de los apellidos al hijo.
Jurisprudencia sobre el derecho al nombre y el orden de apellidos
49. También existe jurisprudencia internacional que se refiere a la vigencia del principio-derecho de igualdad en el ámbito de la elección de los apellidos de los hijos por parte de los cónyuges. Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en determinados casos por la vulneración del citado principio cuando:[8] a) se rechaza a admitir la petición del esposo que había optado por poner por delante del suyo propio el apellido de su cónyuge[9]; b) exista la tradición de manifestar la unidad familiar al imponer a todos sus miembros el apellido del esposo, lo que conlleva la pérdida del apellido de la mujer después de casada[10]; c) se exija presentar una demanda común a las autoridades por los esposos para adoptar ambos el apellido de la mujer como apellido de la familia después de celebrado el matrimonio, adoptándose la del esposo en ausencia de la demanda[11]; d) se obligue a todo “hijo legítimo” a ser inscrito en el Registro Civil con el apellido del padre, a pesar que existe un acuerdo en contrario entre los cónyuges a favor del apellido de la madre[12].
50. Por otro lado, en el ámbito americano, nuestro país no es el primero en el que se discute judicialmente la preferencia del apellido paterno sobre el materno. Al respecto, en Colombia fue objeto de cuestionamiento a nivel constitucional el artículo 1º de la Ley 54 de 1989, que establecía lo siguiente “(…) en el registro de nacimiento se inscribirán como apellidos del inscrito, el primero del padre seguido del primero de la madre (…)”.
51. En el año 1994 la Corte Constitucional Colombiana emitió la sentencia C-152-94, en la cual declaró constitucional el mencionado artículo 1 de la Ley 54, con el argumento de que el orden de los apellidos nada tenía que ver con los derechos del inscrito, ni de sus padres.
52. Sin embargo, en el año 2019, con una nueva conformación de la Corte Constitucional, y en un contexto social totalmente distinto, se cuestionó la misma norma. Al respeto, la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia C-519 concluyó que el término “seguido” es inexequible o inconstitucional por las siguientes razones:
264. La Sala precisó que el mandato de optimización de la igualdad es un principio y valor fundante en el Estado Social de Derecho que pretende superar las diferencias estructurales injustificadas que existen en una sociedad en distintos ámbitos de vulneración constitucional. Sobre esa base analiza que la familia es el primer espacio de socialización y de asimilación de las primeras reglas sociales y que a la mujer se le ha relegado en ese espacio privado, a partir de prejuicios culturales y con base en una supuesta disposición “natural” para el cuidado, y la crianza de los niños y niñas, que fijaron el papel predominante de los hombres al interior de la familia. Especialmente, y a efectos de esta decisión, cómo aquellos se trasladan a la familia y generan un espacio de dominación en los que se naturalizan como propios los privilegios de los hombres y se enervan los derechos desde lo femenino. Tal realidad es la que debe ser transformada y por ello existen en la actualidad instrumentos jurídicos que reconocen dichas circunstancias y comprometen por tanto a los Estados a la proscripción de la discriminación por razón del género, a través de estereotipos en proceso de superación.
265. Señaló que la regulación que impone a los padres registrar a sus hijos con el apellido paterno en primer lugar y el materno en segundo lugar debe ser modificada, porque es el resultado de una costumbre, que se justifica en la tradición. Recordó que, en distintos países, como Argentina, Brasil, España, Francia, Italia, México y Portugal, han considerado acertado regular la materia y permitir que los padres escojan el orden de los apellidos de los hijos.
266. En el caso concreto y en aplicación de un test estricto de igualdad, la Sala Plena concluyó que el trato diferente entre destinatarios iguales que propone el artículo 1 de la Ley 54 de 1989 es inconstitucional, toda vez que carece de justificación priorizar el apellido del hombre sobre el de la mujer a la hora de inscribir a sus hijos e hijas en el registro civil. Esa irrazonabilidad de tratamiento disímil se sustenta en que la finalidad de la medida establecida para lograr la certeza y la seguridad jurídica en el registro civil de los hijos e hijas desatiende el principio de necesidad. Lo anterior, en razón de que existen otras alternativas que no entrañan una discriminación y que garantizan los fines buscados por el legislador, por ejemplo precisar que todos los hijos de una pareja posean el mismo orden de los apellidos. Además, ese trato dispar se fundamenta en estereotipos y prejuicios del rol disminuido que deberían jugar las mujeres en la familia, representación a todas luces contraria a la Constitución de 1991 y su visión de igualdad sustantiva.
267. La Sala Plena encuentra que, conforme con la Constitución Política, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas De Discriminación contra la Mujer -CEDAW- y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de Belem do Para, el Estado debe remover esos estereotipos, a partir de parámetros de constitucionalidad que corren en los artículos 13 y 43 de la Constitución, como también en el bloque de constitucionalidad, como aquí sea explicado en las Sentencias C-355 de 2006, C-776 de 2010, C-586 de 2016, C-659 de 2016, entre otras. El juez constitucional tiene vedado avalar visiones que se funden simplemente en la tradición y en estereotipos, porque en el pasado se haya podido invisibilizar prácticas discriminatorias que aparejan tratos desiguales injustificados, entre otros, en relación con las mujeres. Se trata de eliminar las barreras y las prácticas sociales que impiden la realización o reconocimiento de las mujeres.
53. Se advierte entonces que la discusión sobre la preferencia de los apellidos de padre y de la madre no es un tema particular nuestro, sino que también ha sido analizado en otras experiencias en las que se ha señalado la inconstitucionalidad de establecer preferencias del apellido paterno por sobre el materno, debido a que responden a estereotipos de género tradicionales que cosifican a la mujer a un segundo plano dentro de la familia.
Control difuso de constitucionalidad del artículo 20 del Código Civil
54. El Tribunal Constitucional ha señalado (Cfr. SSTC 3741-2004-AA, 2132-2008- AA, entre otras) que el control judicial difuso de constitucionalidad de las normas legales es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar inaplicable una ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que aquella resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (artículo 138). El control difuso es, entonces, un poder-deber del juez consustancial a la Constitución del Estado democrático y social de Derecho. De ahí que conviene siempre recalcar que la Constitución es una auténtica norma jurídica, la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, y un derecho directamente aplicable.
55. Ahora bien, en lo que al caso respecta se ha precisado que el acto alegado como inconstitucional por la parte recurrente proviene del Reniec que, en aplicación del artículo 20 del Código Civil, ha denegado otorgarle a la beneficiaria su Documento Nacional de Identidad con el apellido de la madre en primer lugar (Jhojana Rudas Guedes), a pesar de haberse identificado así desde su nacimiento. Ese rechazo, además, ha sido formalmente respaldado con el Informe 0222- 2017IGAJ/SGAJR/RENIEC, de fecha 10 de julio de 2017, expedida por el Subgerente de Asesoría Jurídica Registral y con el Oficio 99-2017/JNAC/RENIEC, de fecha 29 de septiembre de 2017, suscrito por el Jefe Nacional del RENIEC.
56. El sustento para denegar el otorgamiento del DNI de la favorecida por parte del Reniec es el siguiente: a) el artículo 20 del Código Civil establece la preferencia del apellido paterno por sobre el materno; y b) hubo un error por parte del registrador civil en el año 2014, en donde inscribió el acta de nacimiento 70618918 de la favorecida con el nombre “Jhojana Rudas Guedes”, cuando debió inscribirlo más bien como “Jhojana Guedes Rudas”, en aplicación del artículo 20 del Código Civil.
57. En tal sentido, cabe recordar que los criterios a seguirse para proceder al control judicial difuso de constitucionalidad según lo ya establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente 2132-2008-PA/TC son los siguientes:
a) Verificación de la existencia de una norma autoaplicativa o que el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional: Debe verificarse si en el caso se aplica o amenaza aplicar (artículo 3 del Código Procesal Constitucional) una norma legal autoaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad, una vez que ha entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada (Cfr. STC 4677-2004-AA, F.J. 3 y ss.), o de ser el caso verificarse si en el acto cuestionado se ha aplicado una norma legal que se acusa de inconstitucional.
La disposición legal en cuestión es el artículo 20 del Código Civil, modificado por la Ley 28720, que señala lo siguiente:
Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre.
Al respecto, observamos que en el presente caso se cuestiona la denegatoria de la entrega del DNI a la demandante por funcionarios de Reniec con el apellido materno precediendo al paterno, en aplicación del citado artículo 20 del Código Civil. Ello inclusive se ve respaldado por el lnforme No 0222- 2017IGAJ/SGAJR/RENIEC, de fecha 10 de julio de 2017. En ese sentido, se trata pues de un acto que implica un tratamiento diferente y perjudicial para la favorecida, que quiere mantener su nombre con el primer apellido de la madre (que es el que ha ostentado desde su nacimiento) seguida del primer apellido del padre (que recién lo tiene desde el 2014).
Se aprecia entonces que la denegatoria del otorgamiento del DNI se sustenta en la aplicación del artículo 20 del Código Civil, que establece automáticamente que el apellido de la madre, por su sola condición de mujer, será en todos los casos el segundo que se asignará al nombre del hijo. Llama la atención además ello en el presente caso, en el que no se toma en cuenta que la favorecida ha ejercido su derecho a la identidad en diversos ámbitos de su vida con el apellido materno en primer lugar (como Jhojana Rudas), adoptando recién el apellido paterno del año 2014 luego de que su padre biológico Nivaldo Guedes Da Rocha, de nacionalidad brasileña, la reconociera el 10 de diciembre de 2014, cuando ya era adolescente.
Tal trato diferenciado injustificado ha impedido que la recurrente cuente a la fecha con su DNI, lo que además supone una vulneración de su derecho a la identidad y a la libertad personal. Como lo ha dicho este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 2273-2005-PHC/TC
26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación o supresión de tal documento, no sólo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala ( … )
La interpretación que se viene realizando del artículo 20 del Código Civil por parte del Reniec contribuye pues a fortalecer la histórica situación de inferioridad de la mujer en el ámbito familiar, algo que todavía se encuentra muy enraizado en nuestro país. Y, de otro lado, también impiden que como Estado el Perú cumpla con sus obligaciones internacionales contraviniendo lo dispuesto por el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Ello, porque como señala la CEDAW, en su artículo 1, la expresión “discriminación contra la mujer” denota “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
Y de tal definición, la CEDAW precisa una serie de obligaciones que los Estados parte tienen el deber de cumplir con el propósito de erradicar la discriminación contra las mujeres. Así, en el artículo 5 inciso a la CEDAW es enfática en señalar que los Estados tomarán las medidas apropiadas para: “Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.
Por ello, el Comité CEDAW en su Recomendación General Nº 25 adoptada en el año 2004 durante el 30º período de sesiones ha advertido que son tres las obligaciones fundamentales para los Estados a fin de eliminar la discriminación contra la mujer:
En primer lugar, los Estados parte tienen la obligación de garantizar que no exista discriminación directa ni indirecta contra la mujer en las leyes y que, en el ámbito público y el privado, la mujer esté protegida contra la discriminación que puedan cometer las autoridades públicas, los jueces, las organizaciones, las empresas o los particulares tribunales competentes y por la existencia de sanciones y otras formas de reparación.
La segunda obligación de los Estados parte radica en mejorar la situación de facto de la mujer, adoptando políticas y programas concretos y eficaces.
En tercer lugar, los Estados parte están obligados a hacer frente a las relaciones prevalecientes entre los géneros y a la persistencia de estereotipos basados en el género que afectan a la mujer no solo a través de actos individuales sino también porque se reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales.
b) Relevancia del control de la ley respecto de la solución del caso: El control de constitucionalidad solo podrá practicarse siempre que la ley sobre la que se duda de su validez sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido el juez solo estará en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentre directamente relacionada con la solución del caso, término este último que no puede entenderse como circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende incluso a las pretensiones accesorias y también a las que se promuevan en vía incidental. El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de constitucionalidad no solo tiene el propósito de recordar el carácter jurídico del control de constitucionalidad de las leyes, sino también se establece como un límite a su ejercicio, puesto que, está vedado cuestionar hipotética o abstractamente la validez constitucional de las leyes.
Sobre el particular, no cabe duda que es el artículo 20 del Código Civil la disposición normativa mediante la cual se le rechazó la entrega de la DNI a la favorecida, a fin de que esta pueda rectificar el orden de sus apellidos con el paterno en primer lugar y el materno en segundo lugar, para luego recién expedirle su DNI.
c) Identificación de un perjuicio ocasionado por la ley: En tercer lugar y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que se encuentre acreditado que la aplicación de la ley haya causado o pueda causar un agravio directo, pues de otro modo el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipotético o ficticio. A su vez, para que un planteamiento de esta naturaleza pueda realizarse en el seno del proceso constitucional de amparo, es preciso que su aplicación (real o futura) repercuta en el ámbito constitucionalmente protegido de algún derecho sometido a este proceso.
A la fecha, la favorecida no cuenta con el DNI, a pesar de haber realizado todos los trámites y pagos referidos para su obtención porque el Reniec considera necesario que se rectifique previamente el orden de los apellidos de la favorecida que aparecen en el acta de nacimiento 70618918, a fin de colocar el apellido de su padre en primer lugar. Con ello, sus derechos a la identidad y a no ser discriminada por razón del sexo han sido afectados, pero también sus derechos a la libertad personal, al libre desarrollo de la personalidad y muchos otros, en la medida que no puede ejercer su ciudadanía activa sin el DNI.
d) Verificación de la inexistencia de pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional respecto de la constitucionalidad de la ley objeto de control: Asimismo, el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse respecto de disposiciones legales cuya validez haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional en el seno de un control abstracto de constitucionalidad. Tal límite tiene el propósito de poner en evidencia que, si bien este Tribunal no tiene el monopolio del control de constitucionalidad, pues su “cuidado” es una tarea que compete a la sociedad abierta de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución, sin embargo, es en este Tribunal en el que la Constitución ha confiado su custodia “especializada”. De ahí que el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional prevenga que “Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”, y también que la Primera Disposición Final de la Ley N.º 28301, Orgánica del Tribunal Constitucional, establezca que “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”.
Sobre el particular, no existe pronunciamiento anterior sobre la constitucionalidad del artículo 20 del Código Civil. Cabe precisar que en la sentencia 00114-2009- PHC/TC, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda, en tanto la recurrente pretendía que sus hijos menores de edad llevaran sus nombres con el apellido paterno distinto al de su progenitor, pretensión que es distinta a la de autos en la que claramente se cuestiona la presunta preferencia del apellido paterno por sobre el materno.
De otro lado, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en diversas sentencias en el marco de procesos de tutela de derechos fundamentales (Cfr. 5527-2008-PHC/TC, 5652-2007-PA/TC) sobre la prohibición de discriminar en razón al sexo, como es el caso de las cadetes que eran separadas de los institutos militares por su condición de gestante.
e) Búsqueda de otro sentido interpretativo que pueda salvar la disposición acusada de inconstitucionalidad: Dadas las consecuencias que el ejercicio del control difuso puede tener sobre las leyes, el Tribunal ha recordado que la declaración de inconstitucionalidad debe considerarse como la ultima ratio a la que un juez debe apelar (STC 0141-2002-AA/TC, F.J. 4 “c”; STC 0020-2003-AI/TC, F.J.5), habida cuenta que “los jueces y Tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional”, conforme dispone la Segunda Disposición General de la Ley 28301, Orgánica del Tribunal Constitucional.
Así, la necesidad de interpretar la ley conforme con la Constitución no solo se presenta como una exigencia lógica y consustancial al carácter normativo de la Ley Fundamental, que de esta manera impone que el derecho infraordenado se aplique siempre en armonía con ella, sino también, en lo que ahora importa, como un límite al ejercicio mismo del control judicial de constitucionalidad de las leyes, que demanda de todos los jueces (y de este mismo Tribunal, tanto cuando actúa como juez de casos, como cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad) buscar, hasta donde sea razonablemente permisible, una interpretación de la ley que armonice con la Norma Suprema del Estado.
El Tribunal observa que el artículo 20 del Código Civil, en tanto enunciado legislativo, presenta al menos dos sentidos interpretativos: a) que, en efecto, señala que el primer apellido paterno va en primer lugar, seguido del primer apellido materno en la asignación del nombre, tal como lo viene interpretando el Reniec en el presente caso; y b) que únicamente señala que el hijo tendrá el primer apellido paterno y materno, pero sin establecer un orden entre estos.
A consideración de este Tribunal Constitucional, este último sentido interpretativo es acorde con el principio-derecho de igualdad, así como con lo dispuesto por la CEDAW, en tanto garantiza las mismas condiciones entre los progenitores para la asignación del nombre del hijo. Sin embargo, el Reniec ha interpretado el citado artículo 20 de acuerdo al primer sentido interpretativo reseñado, lo que ha derivado en la denegatoria del DNI de la favorecida. De allí que sea necesario analizar la compatibilidad de esta última interpretación a la luz de la Constitución.
f) Verificación de que la norma a inaplicarse resulta evidentemente incompatible con la Constitución y declaración de inaplicación de esta al caso concreto: Luego de haber agotado los pasos antes referidos, debe verificarse si la norma legal objeto de control difuso de constitucionalidad es manifiestamente incompatible con la Constitución, y si es así, disponerse su inaplicación al caso concreto. En tal verificación resultará de particular importancia identificar aquel contenido constitucionalmente protegido, así como la manifiesta incompatibilidad de la norma legal respecto del mencionado contenido constitucional, procedimiento en el que resultará importante superar el control de proporcionalidad, entre otros que se estime pertinente, de modo que se argumente correctamente la decisión judicial.
Para los magistrados que suscribimos el presente voto singular, el establecer la prioridad del apellido paterno por sobre el materno en la asignación del nombre vulnera el principio-derecho de igualdad por razón de sexo, y avala la cosificación estereotipada que ha tenido la mujer en el ámbito familiar, por las razones que ya han sido expuestas precedentemente.
Exhortación al legislador
58. De acuerdo con lo señalado precedentemente, el artículo 20 del Código Civil es constitucional siempre y cuando se interprete que no establece ningún orden de prelación en la asignación de los apellidos paterno y materno al hijo, por lo que es válido que los progenitores puedan decidir y escoger finalmente el orden de los apellidos de los hijos. No obstante, dicho artículo no prevé los casos en los que exista disconformidad entre los padres para la asignación del apellido.
59. En esa lógica, consideramos necesario exhortar al legislador, en el marco de lo constitucionalmente posible, a establecer en el artículo 20 del Código Civil el mecanismo de solución ante la disconformidad de ambos progenitores para asignar el orden de los apellidos a los hijos. En esa medida, se podrá tomar a modo de ejemplo la experiencia comparada, que delega la solución a un tercero (el juez) o a un mecanismo objetivo (un sorteo), entre otros métodos.
Por estos fundamentos, los magistrados firmantes han votado de la siguiente manera:
1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho a la identidad de la demandante, así como el principio-derecho de igualdad y no discriminación en razón al sexo en la elección de los apellidos. En consecuencia, inaplicable al caso el artículo 20 del Código Civil, referido al sentido interpretativo que estable un orden de prelación en los apellidos asignados al hijo, de conformidad con lo establecido por este Tribunal en la presente sentencia.
2. INTERPRETAR el artículo 20 del Código Civil conforme a la Constitución, en el sentido de que no establece un orden de prelación entre los apellidos paterno y materno. Dicha interpretación comenzará a regir desde la publicación de la presente resolución.
3. ORDENAR al Reniec que emita el DNI a la demandante con el nombre solicitado como “Jhojana Rudas Guedes”, que se encuentra inscrito en el acta de nacimiento 70618918 del año 2014.
4. EXHORTAR al Congreso de la República para que modifique el artículo 20 del Código Civil, en el sentido de establecer un mecanismo de solución ante la disconformidad de los progenitores para asignar el orden de apellidos de los hijos.
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
[Continúa…]
Descargue en PDF el Expediente 02970-2019-HC-TC
[1] NOVALES ALQUÉZAR, María de Aránzuzu. p. 321. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 30, No 2.
[2] RODRIGUEZ CASTRO, J. El nombre civil: concepto, caracteres y naturaleza jurídica, BIMJ, N° 1443, 1987, p. 100. Citado en: ORDÁS ALONSO, Marta. Imposición al menor del apellido materno: igualdad, derecho a la propia imagen, interés del menor. p. 48. En: Derecho Privado y Constitución, Núm. 28, enero-diciembre 2014. CEPC.
[3] NOVALES ALQUÉZAR, María de Aránzuzu. p. 321. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 30, No 2.
[4] NOVALES ALQUÉZAR, María de Aránzuzu. p. 321. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 30, No 2.
[5] CIDH. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Párrafo 111.
[6] Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
[7] El texto original es el siguiente:
ARTIGO 1875º (Nome do filho)
O filho usará apelidos do pai e da mãe ou só de um deles.
A escolha do nome próprio e dos apelidos do filho menor pertence aos pais; na falta de acordo decidirá o juíz, de harmonia com o interesse do filho.
[8] Ordas Alonso, Marta. Imposición al menor del apellido paterno: igualdad, derecho a la propia imagen, interés del menor. p. 68. En: Derecho Privado y Constitución Núm. 28, enero-diciembre 2014. Disponible en: http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas
/revistaselectronicas?IDR=7&IDN=1328&IDA=37096
[9] STEDH caso Burghartz contra Suiza, de 22 de febrero de 1994 (TEDH 1994\9).
[10] STEDH caso Ünal Tekeli contra Turquía, de 16 de noviembre de 2004 (TEDH 2004\88).
[11] STEDH caso Losonci Rose et Rose contra Suiza, de 9 de noviembre de 2010 (JUR 2010\367175).
[12] STEDH caso Cusan y Fazzo contra Italia, de 7 de enero de 2014 (TEDH 2014\2).
