Nuevo retiro de las AFP (y ONP): inconstitucionalidad e impacto negativo previsional

El Dr. César Abanto Revilla comparte un interesante artículo donde analiza las últimas propuestas sobre el retiro de fondos del sistema previsional.

El autor es profesor de Seguridad Social en la PUCP, UNMSM y USMP. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo, del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Red Iberoamericana de Investigadores de Seguridad Social. Socio del Estudio Rodríguez Angobaldo Abogados.

Sumario: 1. Antecedentes del problema; 2. Origen de las leyes de retiro de las AFP: del 2016 en adelante; 3. Las medidas pendientes en lo previsional; 4.En relación a la devolución de aportes de la ONP.

1. Antecedentes del problema

En estos días se discute en el Congreso nuevos proyectos de ley para habilitar un octavo retiro de las cuentas individuales (CIC) de las AFPs, así como la posibilidad de autorizar la devolución de los aportes a la ONP, a pesar de que ambos temas han sido revisados en años previos por el Tribunal Constitucional, instancia en la cual se estableció los parámetros de inconstitucionalidad de las dos medidas.

Sin perjuicio de dicha evaluación jurídica (constitucional y previsional), es importante la mirada al impacto negativo -en lo social y financiero- que estas propuestas generarán a los afiliados de ambos sistemas, así como a la economía interna nacional, pues una evaluación de proyecto de ley está obligada a realizar dicho análisis, dejando de lado la visión política de ofrecer pan para hoy, sin pensar en el hambre de mañana.

Como se sabe, desde diciembre de 1992 en el Perú existe un sistema de pensiones bipartito, compuesto por un régimen público[1] (ONP) y uno privado (AFP). El primero, funciona bajo el esquema financiero del reparto colectivo[2]; el segundo, con el modelo de la capitalización individual[3], bajo la supervisión estatal (SBS).

Los ahorros previsionales (privados o públicos), constituyen un ahorro forzoso que tiene por objetivo y finalidad servir de base para la cobertura de las personas ante las contingencias que se presenten a lo largo de su vida (enfermedad, accidente, vejez o muerte), no solo cuando llegamos a la tercera edad. En tal sentido, resulta necesario cuidar esos fondos para evitar que, ante la ocurrencia de un estado de necesidad, los recursos previsionales estén en cero, como lamentablemente viene ocurriendo como consecuencia de estos retiros constantes, que contrariamente a lo que se sostiene a nivel político, a los únicos que perjudicarán es a los afiliados.

Los retiros dejan desprotegidos a los afiliados, pues los recursos que están en nuestra cuenta de AFP no solo sirven para la vejez (pensión jubilatoria). En efecto, si en este momento un afiliado sufre un accidente, una enfermedad incapacitante o fallece, así tenga 20, 30 o 40 años -lejos aún de los 65 años de vejez-, podría tener acceso a una pensión de invalidez (para el) o pensión de sobrevivientes (para sus deudos: viudez, orfandad o ascendientes).

Las pensiones de invalidez y de sobrevivientes se financian tanto por el aporte que se encuentra en la cuenta individual de cada afiliado del SPP, como por la protección que brinda (complementariamente) la Póliza Previsional anexada a dicha cuenta. Si en el fondo no tenemos dinero ni reservas ¿cómo obtendrá el asegurado dichas pensiones?

2. Origen de las leyes de retiro de las AFP: del 2016 en adelante

Desde el 2016 (Leyes 30425 y 30478) el Congreso ha habilitado que los afiliados de las AFPs retiren el 95.5 % -al llegar a la edad jubilatoria regular (65 años) o anticipada- o el 25% -con fines inmobiliarios-, medidas que fueron replicadas en 5 oportunidades entre el 2020 y 2024, tomando como justificación la necesidad de que los asegurados tengan recursos durante la pandemia de la Covid 19, emergencia sanitaria cuyo fin ha sido declarado el 27/10/2022, mediante D.S. 130-2022-PCM.

Este fue precisamente el criterio que tomo en cuenta el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente 00020-2021-PI/TC, al declarar infundada la demanda del proceso de Acción de Inconstitucionalidad formulada por el Colegio de Abogados de Lima Sur contra el Congreso por la aprobación de la Ley 31192 (07/05/2021).

La sostenibilidad financiera del sistema previsional no es un tema o requisito menor, sino uno de los principios constitucionales de la seguridad social en pensiones, de acuerdo a lo reconocido por el Tribunal Constitucional, como consta en el fundamento 50 de la sentencia recaída en el Expediente 00050-2004-AI/TC.

Adicionalmente, estas leyes de retiro también atentan contra el contenido esencial del derecho a la pensión, reconocido en el fundamento 107 de la citada sentencia, pues al afectar los fondos de la cuenta individual de los afiliados a las AFP, limitan y eliminan -en algunos casos, cuando la cuenta queda en cero- el acceso a dicha prestación.

Consideramos que estos proyectos son manifiestamente inconstitucionales, pues no se puede habilitar retiros que pretendan contravenir la intangibilidad del artículo 12 de la Constitución Política, que prohibe utilizar fondos o reservas previsionales para fines distintos del pago de las pensiones, máxime si la emergencia sanitaria (justificación específica prevista por el Tribunal Constitucional) ya culminó formalmente en el 2022.

Esta protección de intangibilidad también alcanza a los fondos de cuentas individuales de los afiliados a las AFPs (pese a ser privados), como consta en los fundamentos 81, 84 y 91 de la sentencia recaída en el Expediente 00013-2012-PI/TC, que señalan:

1. 81. Según el artículo 12 de la Constitución, “Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles (…)”. De la lectura del diario de los debates del Congreso Constituyente Democrático, cabe advertir dos temas relevantes. El primero es el hincapié efectuado por los constituyentes en torno a la necesidad de que no se repitan experiencias gubernamentales anteriores en las que se dispuso indebidamente de estos fondos para fines distintos al pago de pensiones, tal como sucedió en los gobiernos de los años ochenta, donde dichos fondos fueron destinados a la construcción de carreteras, de infraestructura, entre otras materias. El segundo es la precisión en tanto que dicha intangibilidad no implica que los fondos “(…) deban estar metidos en una caja fuerte (…)”, es decir que, “(…) son intangibles en la medida en que no pueden ser utilizados para fines distintos para los cuales la ley los ha creado” (Intervención del constituyente Ricardo Marcenaro Frers en el pleno del CCD, de 1993).
   82. Entenderla como garantía institucional, por tanto, posibilita que la intangibilidad de fondos previsionales tenga como objeto último proteger el derecho a la pensión de quienes se jubilen, en tanto y en cuanto se persiga el aseguramiento y la garantía del pago. La pregunta que cabe responder de forma genérica es si dentro del artículo 12 de la Constitución puede admitirse la retribución a la AFP como pago por la administración de los fondos. A juicio de este Colegiado, la respuesta no puede ser otra que positiva, en vista de que una correcta administración de los fondos previsionales redunda de manera directa en el otorgamiento de una pensión digna cuando el afiliado concluya su vida laboral, tal como lo exige el artículo 11 de la Constitución y la STC 0050-2004-AI/TC y otros.
   83. Lo que sí ha establecido este Tribunal es que la pensión es parte del patrimonio de la persona, pero no es una forma de propiedad (STC 0050-2004-AI/TC y otros). Ahora bien, se ha establecido normativamente que existe “(…) la propiedad sobre los fondos acumulados en su Cuenta Individual de Capitalización (…)” (artículo 45 del Decreto Supremo 054-97-EF). El fondo manejado por las AFP definitivamente es parte del patrimonio del afiliado, pero no goza de los atributos de la propiedad como derecho, sino por el contrario es salvaguardado por el derecho a la pensión (artículo 11 de la Constitución), y por lo tanto, su posible vulneración debe ser examinada a partir de la garantía institucional de la intangibilidad de los fondos pensionarios (artículo 12 de la Constitución).

Esto es así, porque el SPP forma parte de la seguridad social, como ha reconocido de forma expresa el Tribunal Constitucional en los fundamentos 20 (literal b) y 21 de la sentencia recaída en el Expediente 01776-2004-AA/TC, que señalan:

20.

1. 1. 1. (…)

La administración y ejecución de prestaciones de pensiones a través de agentes privados no subvierte la condición de prestaciones que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión. (…) Importa señalar que aun cuando la administración y las prestaciones de pensiones están en manos de agentes distintos del Estado, no por ese hecho este último deja de tener la condición de sujeto pasivo del derecho a la pensión y, en ese sentido, carece de obligaciones para con él. (…)

1. 21. Frente a la existencia del rol asignado al Estado, se reconoce la existencia de un SPP, el mismo que incluye a las AFP como destinatario novedoso del derecho a la pensión, en tanto observación explícita de la drittwirkung -eficacia frente a terceros- de los derechos. Las AFP son los nuevos responsables de la prestación exigida constitucionalmente, pero siempre el principal obligado de asegurar el acceso a la prestación es el Estado. Por tal razón, se señaló en el fundamento 69 la sentencia recaída en el Expediente N° 0050-2004-AI/TC y otros que el artículo 11 de la Constitución reconoce sistemas diferenciados, pero es en el SPP cuando es necesario que las reglas desiguales con respecto a los sistemas públicos se homologuen en cuanto a sus objetivos básicos (libre acceso, retiro y pensión digna), convirtiéndose éste en parte de los desafíos de las políticas gubernamentales. Por decirlo así, el sistema pensionario no cambia de naturaleza jurídica por el hecho de que sea administrado por el Estado o por agentes privados o mixtos. Sigue siendo el mismo tipo de prestación, de manera que el Estado, con relación al SPP, no sólo debe promocionarlo, sino también ha de establecer las características y condiciones mínimas que no lo desvirtúe.

Este criterio ha sido luego ratificado de forma incuestionable en el fundamento 36 de la sentencia recaída en el Expediente 00014-2007-AI/TC, al establecerse:

1. 36. (…)

En tercer lugar, bajo este marco constitucional, debe tenerse presente que, sin perjuicio de reconocer que en un SPrP, a diferencia de lo que ocurre en unSPuP, la capitalización del fondo de aportes es individualizada, tratándose también de un sistema de seguridad social, el principio de solidaridad debe ser considerado como elemento básico de su funcionamiento.

3. Las medidas pendientes en lo previsional

En vez impulsar un nuevo retiro de las cuentas individuales de las AFPs, el Congreso debería concentrarse -junto con el Poder Ejecutivo- en buscar soluciones ante los tres verdaderos problemas del sistema de pensiones:

1. Reducir la informalidad laboral, que actualmente bordea el 80%.
2. Reducir la morosidad por el impago de aportaciones de pensiones, tanto de las AFPs como de la ONP, por parte de empleadores públicos y privados, que es aproximadamente del 45%.
3. Evaluar mecanismos de financiamiento efectivo de la jubilación, producto de un incremento de la longevidad de los adultos mayores.

Mucho se cuestiona el hecho que ser parte de un sistema de pensiones implica que te «obliguen» a ahorrar, pero la realidad es que la mayoría no ahorra con fin previsional, sino solo para objetivos a corto o mediano plazo (estudios, comprar un auto o vivienda, etc.). Debemos tener presente los consejos de Richard Thaler (Premio Nobel 2017), que nacen de la economía conductual, pues es ante la ocurrencia de una contingencia (vejez, invalidez o muerte) que echarás de menos los fondos que hoy estás utilizando.

Según datos de la SBS[4], antes de las normas de retiro, las AFP habían invertido S/ 14 mil millones en infraestructura, incluyendo carreteras, transporte, colegios y hospitales, cifra que se ha reducido a S/ 4 mil millones en la actualidad, afectando el desarrollo de proyectos clave para la economía nacional. El 85% de los S/ 115 mil millones retirados entre 2020 y 2024 fue realizado por trabajadores con empleo estable y altos ingresos, por tanto, no han beneficiado directamente a los sectores más vulnerables.

4. En relación a la devolución de aportes de la ONP

Finalmente, en relación a la propuesta de retiro (devolución) de aportes de la ONP, se debe recordar a los congresistas que esto ya fue materia de una norma expresa (Ley 31083, 04/12/2020), que fue declarada inconstitucional -por unanimidad- por sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 00016-2020-PI/TC[5], en la medida que, a diferencia del SPP en que cada afiliado tiene una cuenta individual en la cual se registran sus aportes personales, en el SNP (administrado por la ONP) estamos ante un sistema de reparto, en que los aportes van a un fondo común que es utilizado mes a mes para el pago de las pensiones de dicho régimen público; además, desde 1998 las contribuciones de la ONP son consideradas tributos, por mandato de la Ley 27038, por tanto, al ser recibidas por la SUNAT dejan de pertenecer al asegurado para pasar a ser tributos de propiedad y disposición absoluta del Estado, reforzando de esta manera la intangibilidad previsional prevista por el artículo 12 de la Carta Magna.

[1]Conformado por 4 regímenes: Sistema Nacional de Pensiones (SNP, D.Ley 19990), régimen de los servidores públicos (D.Ley 20530, cerrado en el 2004), régimen militar policial (reformado en el 2012: D.Leg. 1133), y el de los servidores diplomáticos (D.Leg. 894).

[2] Funciona como un mecanismo de recambio generacional, en que los actuales trabajadores van a financiar -con sus aportes- las pensiones de los actuales beneficiarios, quienes en el pasado fueron los aportantes. En 20 años, las pensiones de los actuales trabajadores serán financiadas por los futuros asegurados. En teoría es un fondo, pero el dinero ingresa mensualmente y en ese momento es utilizado para el pago de las prestaciones: no es una cuenta de ahorro o similar.

[3]En este modelo, cada afiliado tiene una cuenta personal (como una de ahorros, bancaria) en la cual se depositan sus aportes mensuales. Dicho monto es invertido por las AFP para generar una rentabilidad. Adicionalmente, puede corresponder un monto por Bono de Reconocimiento, en tanto se cumplan los requisitos de temporalidad y aportes previstos por ley. Las AFP son empresas privadas supervisadas y fiscalizadas por el Estado, a través de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS).

[4] https://peru21.pe/economia/fmi-se-pronuncia-en-contra-de-nuevo-retiro-de-fondos-de-afiliados-las-afp/

[5] https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/00016-2020-AI.htm