Sumario: 1. Introducción, 2. El objetivo, 3. Las entidades calificadas y los deudores, 4. El procedimiento administrativo, 5. La suspensión de la exigibilidad de las obligaciones y el marco de protección legal del patrimonio, 6. El Plan de Refinanciación Empresarial y el Acuerdo Global de Refinanciación, 7. El rol de los notarios públicos, 8. Conclusiones.
1. Introducción
Mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM, de fecha 16 de marzo de 2020, el Poder Ejecutivo declaró el estado de emergencia nacional. Esta medida, al restringir -entre otros- el derecho a la libertad de tránsito, originó que determinas personas jurídicas se vean limitadas a asumir sus obligaciones pecuniarias como no pecuniarias. Esto último provocó cierta tensión en la cadena de pagos y una afectación a nuestra economía nacional.
Ante ello, a fin de aminorar tales impactos jurídicos y económicos, mediante Decreto Legislativo 1511, el Poder Ejecutivo creó el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (en adelante, el “PARC”).
Sin embargo, un procedimiento similar ya se encontraba regulado en la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal: el Procedimiento Concursal Preventivo (en adelante, el “Preventivo”). En base a esto último, ¿resultó necesario crear el PARC? A continuación, un breve análisis comparativo sobre ambos procedimientos, a fin responder dicha interrogante.
2. El objetivo
El PARC tiene como objetivo explícito proteger a la empresa, reprogramar sus obligaciones impagas, evitar su insolvencia, la pérdida de negocios y fuentes de empleo y, con ello, asegurar la recuperación del crédito y la continuidad en la cadena de pagos en la economía nacional.
Por el contrario, tras haberse modificado el artículo I de la Ley General del Sistema Concursal, a través del artículo 1 del Decreto Legislativo 1050, resulta factible afirmar que el Preventivo busca proteger única y exclusivamente el crédito, mediante mecanismos preventivos de recuperación. Esta diferencia resulta relevante, dado que toda decisión deberá ceñirse a dichos objetivos.
3. Las entidades calificadas y los deudores
Por el lado del PARC, solo podrán acogerse -hasta el 31 de diciembre de 2020- aquellas personas jurídicas domiciliadas en el país tales como las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, así como las asociaciones, las cuales serán denominadas Entidades Calificadas.
En tal sentido, no podrán acogerse al PARC, las personas naturales, las sociedades conyugales, las sucesiones indivisas, los patrimonios autónomos, las administradoras privadas de fondos de pensiones y las personas que forman parte del sistema financiero o del sistema de seguros.
Asimismo, de conformidad con el Reglamento del PARC, aprobado mediante DS 102-2020-PCM [Decreto Supremo], tales personas deberán cumplir con las siguientes condiciones de acogimiento al procedimiento: (i) estar clasificada en el Sistema Financiero, en la categoría de “Normal” o “Con Problemas Potenciales”; (ii) no encontrarse sometida a un procedimiento concursal; (iii) no tener pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado; (iv) no encontrarse en los supuestos de disolución establecidos en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades; y, (v) que el origen de la crisis se deba al impacto del COVID-19.
En cambio, por el lado del Preventivo, la regla será similar, con la excepción de que sí podrán acogerse las personas naturales que realicen actividad empresarial, las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas. Para tales efectos, dichas personas serán denominadas deudores.
Sumado a ello, como condición de acogimiento, los deudores no deberán encontrarse en los siguientes supuestos: (i) que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta días calendario; y/o, (ii) que tengan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.
Como se podrá observar, la principal diferencia radica en que, dado su objetivo explícito y atendiendo a la crisis de la cadena de pagos, el PARC surge como un procedimiento exclusivo a las personas jurídicas afectadas por el impacto del covid-19.
4. El procedimiento administrativo
Si bien es cierto que el PARC y el Preventivo presentan diversas disimilitudes en el desarrollo de sus correspondientes procedimientos, tales diferencias se centran en dos principales aspectos.
El primero radica en que el PARC es un procedimiento administrativo acelerado. Así, conforme al Reglamento del PARC, el procedimiento tendrá una duración de 65 días hábiles, más una posible extensión de 39 días hábiles. El segundo reside en que el PARC es un procedimiento administrativo electrónico.
No obstante, esta segunda diferencia se ve aplacada con la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1511, la cual faculta a Indecopi a implementar la tramitación íntegra del Preventivo de manera electrónica o a través de otro mecanismo remoto.
Bajo la misma línea, la Directiva 001-2020-DIR-COD-INDECOPI, aprobada mediante Resolución 000055-2020-PRE/INDECOPI, permite que las Juntas de Acreedores, desarrolladas en el marco de los procedimientos concursales, se celebren de forma virtual.
Resulta necesario precisar que, en ambos casos, las juntas de acreedores no adquirirán los derechos, poderes y obligaciones de la junta de accionistas, directorio, gerencia general ni de quien asuma la administración de la empresa.
5. La suspensión de la exigibilidad de las obligaciones y el marco de protección legal del patrimonio
Otro aspecto relevante del PARC estriba en que, tras la publicación del aviso de inicio del PARC en el boletín concursal, se suspenderá la exigibilidad de todas las obligaciones que la entidad calificada tuviera pendiente de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligaciones. Dicha suspensión durará hasta que la junta de acreedores apruebe el Plan de Refinanciamiento Empresarial.
Asimismo, a partir de la publicación de dicho aviso, la autoridad competente de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra la entidad calificada, no podrá ordenar algún tipo de medida cautelar que afecte el patrimonio de este última y, en el supuesto de que dichas medidas cautelares se encuentren ordenadas, se abstendrá de trabarlas.
Por el contrario, en el Preventivo, dicho beneficio de suspensión es de carácter facultativo. Por consiguiente, este podrá ser solicitado por el deudor mediante el escrito de solicitud de acogimiento. De solicitarlo, la exigibilidad de sus obligaciones se verá suspendida tras la publicación del aviso de inicio en el boletín concursal.
6. El Plan de Refinanciación Empresarial y el Acuerdo Global de Refinanciación
La junta de acreedores aprueba -en el caso del PARC- el Plan de Refinanciación Empresarial o -en el caso del Preventivo- el Acuerdo Global de Refinanciación. Estos obligan a la entidad calificada o al deudor y a todos los acreedores, incluyendo a los titulares de los créditos contingentes, aun cuando hayan votado en contra o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos. Si bien el contenido de ambos acuerdos presenta diversas disimilitudes, para fines del presente análisis, resulta pertinente invocar las más relevantes.
El Plan de Refinanciación Empresarial deberá contemplar -entre otros- el tratamiento y el cronograma de pagos a ejecutarse por cada clase de acreedores. Así, resulta obligatorio que, de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos (i) por lo menos un 40 % se asigne en partes iguales al pago de obligaciones laborales adeudadas a los trabajadores que tengan el primer orden de preferencia; y, (ii) por lo menos un 10 % se asigne en partes iguales al pago de obligaciones adeudadas a acreedores titulares de créditos derivados de una relación de consumo.
Además, a solicitud de -uno o más- acreedores que representen más del 30 % del total de los créditos reconocidos, se podrá contemplar el nombramiento de un supervisor que verifique el cumplimiento de dicho acuerdo.
¿En qué se diferencia el acuerdo global de refinanciación? En que los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30 % deberá asignarse en partes iguales al pago de las obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia.
Como se aprecia, el Preventivo (i) no obliga a que se asigne un porcentaje mínimo a favor de los créditos derivados de una relación de consumo; y, (ii) no regula de forma expresa la posibilidad de nombrar a un supervisor. Sin embargo, estas diferencias pueden verse superadas si la Junta de Acreedores acuerda implementar dichas exigencias mínimas o designar a un supervisor.
Sin perjuicio de lo expuesto, existe otra diferencia sustancial que surge cuando la junta de acreedores no aprueba el Acuerdo Global de Refinanciación en el Preventivo. De suceder ello y, siempre y cuando, el deudor haya solicitado la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, la comisión emitirá resolución disponiendo el inicio del procedimiento concursal ordinario de dicho deudor, siempre que más del 50 % del total de créditos reconocidos o asistentes en la junta en cuestión aprueben el ingreso a dicho procedimiento. En el PARC, no existe tal posibilidad.
7. El rol de los notarios públicos
El 18 de septiembre de 2002, la Comisión de Reestructuración Patrimonial de Indecopi emitió la Directiva 003-2002/CRP-INDECOPI, a través de la cual se determinó que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley General del Sistema Concursal, los notarios públicos deberán abstenerse de recibir nuevas solicitudes de acogimiento a procedimientos simplificados y, en caso de tener a su cargo la tramitación de procedimientos simplificados, deberán remitir los expedientes respectivos (principales y sus reconocimientos de crédito) en el estado en que se encuentren al Indecopi.
Cabe acotar que, en virtud a dicha directiva, todos los procedimientos simplificados en trámite se adaptaron al Preventivo. De esta forma, se suprimió la participación de los Notarios Públicos en el Preventivo.
Empero, el PARC vuelve a apostar por la participación de los notarios públicos, al ordenar que (i) todas las juntas de acreedores deberán realizarse con la participación remota de un notario público designado por la entidad calificada; (ii) dicho notario público realizará las funciones del representante de la comisión; y, (ii) la elaboración del acta de la junta de acreedores será de competencia exclusiva del notario público.
¿Esto es positivo? Considero que sí, por los siguientes motivos: Primero, el notario público podrá dar fe pública de todo acontecimiento que suceda en las juntas de acreedores desde una perspectiva neutral, así como garantizar la identidad de los partícipes. Segundo, las juntas podrán realizarse con mayor celeridad, al ya no encontrarse sujetas a la disponibilidad del representante de la comisión.
En tal sentido, en un mismo día y hora podrán realizarse un sin número de juntas, a diferencia de lo que sucede con el Preventivo. Tercero, permite la descentralización del PARC, toda vez que los despachos notariales se encuentran en casi todos los distritos del Perú, a comparación de las sedes desconcentradas del Indecopi que se ubican solo en las ciudades “principales” del país.
8. Conclusiones
Es cierto que ambos procedimientos presentan otras diferencias que las expuestas en el presente artículo. No obstante, de analizadas las más relevantes, es factible concluir que resultó necesaria la creación del PARC, toda vez que -como se demostró- introduce novedades y medidas de urgencia acorde a los efectos jurídicos y económicos que ocasionó la declaración del estado de emergencia nacional ante la propagación de la covid-19.
Sin perjuicio de ello, debido a su complejidad y a su carácter acelerado, el PARC presenta en la práctica un gran desafío para Indecopi, los notarios públicos y todas las personas inmersas en dicho procedimiento.
Finalmente, se anhela que la implementación de este nuevo procedimiento concursal suscite el debate jurídico sobre el estado actual y la eficacia de los procedimientos concursales vigentes, a fin de que estos se encuentren a la vanguardia de las innovaciones.
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