Fundamento destacado. 2.5. En esa línea, el interés del funcionario público en el contrato o cualquier operación no puede ser uno cualquiera, sino que debe ser un interés indebido. Este interés indebido debe entenderse como un desdoblamiento en el actuar del agente del delito de negociación incompatible, pues, dentro de contexto del contrato u operación en la que interviene, el agente actúa como funcionario representante de la administración pública, pero a la vez representa intereses particulares con el cual pretende sacar un provecho personal o a favor de tercero, y es precisamente este último, lo que denota el carácter económico de su accionar y que implica una probable afectación del patrimonio de la administración pública; por lo tanto es dentro de estos márgenes que debe ser entendido el interés indebido .
EXPEDIENTE: 2740-2018-4-0701-JR-PE-01
JUEZ: SOLÓRZANO HUARAZ, EDIE WALTHER
ESPECIALISTA: CUADROS NUÑEZ LAIS DANIZZA
IMPUTADO: CARLOS ROBERTO TEJADA MERA Y OTROS
AGRAVIADO: EL ESTADO
DELITO: NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
AUTO DE EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
RESOLUCIÓN Nº 15
Callao, veintiséis de setiembre del año dos mil veinticuatro.-
VISTOS Y OÍDOS:
Lo señalado en la audiencia respectiva en relación a la excepción de prescripción de la acción penal, planteada por la defensa técnica de los acusados CARLOS ROBERTO TEJADA MERA, PABLO ENRIQUE VICENTE MONZÓN ZEVALLOS y CARLOS MIGUEL EVALLOS y CARLOS MIGUEL SALAZAR MURO, por la presunta comisión del delito c SALAZAR MURO ontra la Administración Pública – NEGOACIACIÓN INCOMPATIBLE NEGOACIACIÓN INCOMPATIBLE –, en agravio del Estado; NEGOACIACIÓN INCOMPATIBLE y,
ATENDIENDO:
1. La defensa técnica de los imputados Carlos Roberto Tejada Mera, Pablo Enrique Vicente ada Mera, Pablo Enrique Vicente ada Mera, Pablo Enrique Vicente Monzón Zevallos y Carlos Miguel Salazar Muro, Monzón Zevallos y Carlos Miguel Salazar Muro, solicita se declare fundada la excepción de prescripción deducida en relación a la imputación que se le formula por el delito de Negociación Incompatible, y como consecuencia de ello se declare el sobreseimiento definitivo del proceso, sustenta su requerimiento de excepción de prescripción de la acción penal, en los siguientes argumentos:
a) Conforme al artículo 80 del Código Penal la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito. Por su parte el artículo 83º del mismo Código indica que la prescripción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobre pasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción;
b) El numeral 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal, modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 31751, establece que la formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal de conformidad con lo dispuesto en el articulo 84 del Código Penal; y, por su parte, el artículo 84 del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 31751, en su segundo párrafo establece que la suspensión de la prescripción no podrá prolongarse mas allá de los plazos que se disponen para las etapas del proceso penal u otros procedimientos, en ningún caso dicha suspensión será mayor a un año;
c) Este párrafo a su vez ha sido materia de precisión a través del artículo único de la Ley Nº 32104, publicada el 28JUL24, que indica que el plazo no mayor de un año dispuesto para la suspensión de la prescripción se aplica en mérito del plazo razonable que le asiste al imputado y a la pronta respuesta para la parte agraviada, en el marco de la política criminal del Estado Peruano, basada en el sistema acusatorio garantista; dicho plazo es razonable y proporcional para resolver un hecho criminal tomando en cuenta que se suma solo un año más a los tipos de plazos de prescripción que se establecen en la legislación vigente; y, para no atentar contra la tutela jurisdiccional ni contra el plazo razonable para el investigado y el agraviado ni contra la seguridad pública o ciudadana, no se otorga un plazo mayor a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 84 del Código Penal;
d) El Tribunal Constitucional en el Pleno sentencia 177/2024 del 23ENE24, ha validado que con la modificación introducida por la Ley Nº 31751 el plazo de suspensión no puede prolongarse más de un año, y, el fundamento esencial radica en que mantener vigente la acción penal ad infinitum resultaría vulneratoria del derecho al plazo razonable del proceso y en ese mismo sentido que la prosecución de un proceso penal, sin ningún límite temporal, resultaría a todas luces inconstitucional;
e) Se imputa a Carlos Roberto Tejada Mera, Pablo Enrique Vicente Monzón Zevallos y Carlos Miguel Salazar Muro la comisión del delito de Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del cargo tipificado en el artículo 399 del Código Penal cuya redacción conforme al artículo único de la Ley Nº 30111 establecia una pena no menor de cuatro ni mayor de seis años, con lo cual aplicando el plazo extraordinario de prescripción, más el año adicional por la Ley Nº 31751, tenemos que este delito tiene como máximo un plazo de prescripción de 10 años;
f) A CARLOS ROBERTO TEJADA MERA se le acusa ser autor del delito de negociación incompatible en grado de consumación en su calidad de Comandante General de la Marina de Guerra del Perú y Director de la Políticas del SIMA, haber realizado en el tiempo dos actos concretos el 18 de junio de 2014 haber dado la orden a través de la Guía de Destino 3246-14 a fin de proceder con la justificación de la contratación directa en favor del tercero CCC/Weatherhaven y el 07 de julio de 2014 haber suscrito la Resolución de Comandancia General de la Marina R/CGM Nº 0435-2014-CGMG, a través de la cual aprobó el convenio para la fabricación e implementación de bases modulares móviles de despliegue rápido para la respuesta ante situaciones de desastre en el área de responsabilidad de la Marina de Guerra del Perú por la modalidad de encargo, entre la institución y SIMA PERU S.A, no obstante tener pleno conocimiento que SIMA no tenia capacidad de fabricar modulares. En función de los momentos imputados en la acusación, se tiene que la acción penal ha prescrito a favor de Tejada Mera el 07 de julio de 2024;
g) Con relación a PABLO ENRIQUE VICENTE MONZÓN ZEVALLOS se le acusa ser autor del delito de negociación incompatible en grado de consumación en su calidad de Director General del Material de La Marina de Guerra del Perú e integrante del Directorio de SIMA PERU SA, haber realizado en el tiempo tres actos concretos: el 24 de junio de 2014 haber recibido la carta M 1000-0393 que contenía las características técnicas y la propuesta económica de las bases móviles elaborada por Weatherhaven; el 27 de junio de 2014 haber emitido la carta M.1000-000579 dirigida a su coacusado Novoa Monge, no obstante tener pleno conocimiento que SIMA PERU S.A, no tenía capacidad para construir las bases modulares móviles; y, haber suscrito junto con el Director General de Economía de la Marina de Guerra del Perú e integrante del Directorio de SIMA PERU S.A, Carlos Miguel Salazar Muro, el Convenio SP-2014-039 del 07 de julio de 2014 para la fabricación e implementación de bases modulares móviles de despliegue rápido para la respuesta ante situaciones de desastre en el área de responsabilidad de la Marina de Guerra del Perú por la modalidad de encargo, sin que previamente se haya contado con el estudio definitivo o expediente técnico que haya consignado las características técnicas del producto a fabricar por encargo de SIMA PERU S.A. En función de los momentos imputaos, tomando el último de ellos, se tiene que la acción penal ha prescrito a favor de Monzón Zevallos el 07 de julio de 2024;
h) Respecto a CARLOS MIGUEL SALAZAR MURO, se le acusa ser autor del delito de negociación incompatible en grado de consumación en su calidad de Director de Economía de la Marina de Guerra del Perú e integrante del Directorio de SIMA PERU S.A, haber realizado en el tiempo un acto concreto, que fue, suscribir en representación de la Marina de Guerra del Perú el Convenio SP-2014-039 de fecha 07 de julio de 2014 con SIMA PERU S.A denominado convenio para la fabricación e implementación de bases modulares móviles de despliegue rápido para la respuesta ante situaciones de desastre en el área de responsabilidad de la Marina de Guerra del Perú S.A., por la modalidad de encargo, no obstante tener pleno conocimiento de que SIMA PERU S.A, no tenía la capacidad para construir las bases modulares móviles. En función del momento imputado, se tiene que la acción penal ha prescrito a favor de Salazar Muro el 07 de julio de 2024.
2. Por su parte, el representante del Ministerio Público, al absolver el traslado, solicita que se declare infundada la excepción de prescripción formulada por la defensa técnica, en base a lo siguiente, no está en discusión que la ley marca un parámetro formal y estricto en el ámbito del derecho penal y más aún sobre esta estricta legalidad, el sistema jurídico mismo ha de observar en esta misma línea el propio sistema constitucional y en la misma línea horizontal el sistema internacional, se ha señalado que el Ministerio Público no tendrá mayor argumento que acudir estrictamente a pronunciamientos del Poder Judicial para poder fundamentar su oposición, en todo caso, a la pretensión planteada; la Constitución encarga al Ministerio Público no únicamente la defensa de la legalidad sino también el velar por la recta administración de justicia y por la independencia de los órganos jurisdiccionales, la defensa técnica pretende que su judicatura aplique la ley 31751 del 23 de mayo de 2023 a hechos respectos de los cuales el día 31 de junio de 2018 a mérito de la Disposición N° 4 se ha decidido formalizar la investigación preparatoria contra Eduardo Jorge Novoa Monge, José Luis Wong Briceño, Julia estela Caballero Vizcarra, Carlos Roberto Tejada Mera, Pablo enrique Vicente Monzón Zevallos y Carlos Salazar Muro, asimismo, dentro del marco de ese trámite procesal con la Disposición 5 del 29 de agosto también del 2018, se amplía la formalización incorporando esta vez al señor José Luis Domingo Navach Gamio, en esa secuela a través de la Disposición N° 8 el día 2 de diciembre de 2019, se amplía nuevamente la formalización de la investigación preparatoria y se incorpora como sujetos procesales al señor Fernando Raúl Cerdán Ruíz, Wladimiro Giovannini y Freire, Edmundo Luis enrique Deville Del Campo, Gonzalo Nicolás Ríos Polastri y Cristian Eduardo Lindley Ruíz, todos esos sujetos procesales del cual sufren una imputación a mérito del requerimiento de acusación, conforme están los hechos en las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, el dato fáctico sometido a la judicatura, los hechos datan desde abril 2014 hasta el mes de diciembre del 2015, ese es el marco temporal que detalla el dato fáctico formulado por el Ministerio Público. Con relación a este dato fáctico ha formulado imputación por el artículo 399 Negociación Incompatible, previsto en el Código penal, con relación a la reflexión del 399, ha de tenerse presente un elemento propio de dicho tipo penal, es que como parte de la acción típica del evento reprochable, el legislador advierte que la conducta puede estar dirigida en provecho propio o en provecho de tercero, esto es, el propio tipo penal en su redacción abiertamente, detalla la posibilidad que tal conducta penalmente relevante pueda afectar el patrimonio del Estado o correcto funcionamiento de la administración pública, sobre la base de es, el Ministerio Público debe desplegar dos fundamentos legal y constitucional, la defensa técnica ha dado lectura parcial al artículo 80 del Código Penal el cual ha sido modificada a mérito de la ley 28117 del día 10 de diciembre del 2013, vigente al momento de los hechos acontecidos durante el año 2014 y 2015, a mérito de esta ley se modifica el artículo 80 y en su último párrafo se establece en los casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el Patrimonio el Estado u organismo sometidos por éste, el plazo de prescripción se duplica, este ha de ser algunas columnas en respuesta que tiene el Ministerio Público desde la perspectiva legal, ahora desde la perspectiva constitucional en ese mismo sentido, con el mismo tamiz la Ley 30650 del 20 de agosto del 2017 hace una reforma al artículo 41 de la propia Constitución, en su último párrafo refiere que el plazo de la prescripción de la acción penal, en el caso de los delitos contra la Administración Pública o el Patrimonio del estado, tanto para los funcionarios y servidores públicos como para los particulares, la acción de la prescripción penal se duplica, y en los casos de delitos más graves resulta imprescriptible dicha institución, pues bien, se ha de tener en cuenta en el presente caso, conforme a los hechos que se ha detallado durante la etapa de control formal del requerimiento fiscal acusatorio que se ha partido desde el análisis de la ley 301691 del 9 de mayo del 2014, en la que se establece medidas para la mitigación en respuesta de situaciones de emergencia, en la cual marca como punto medular la asignación de recursos públicos para la adquisición de bases modulares al Ministerio de Defensa para ser asignados a la Marina de Guerra del Perú, el Ministerio Público deja plenamente en evidencia que los hechos materia del presente proceso conlleva pues claramente a la dirección de afectación patrimonial y a la afectación en agravio del Estado, bajo esa línea el Ministerio Público considera más allá del argumento establecido por la suspensión o no del plazo de un año de la prescripción de la acción penal en el caso concreto, conforme a la naturaleza de los hechos plenamente opera la duplicidad del plazo de prescripción, esta situación se encuentra plenamente corroborada baja la perspectiva propia del Tribunal Constitucional, pues el propio Tribunal Constitucional ha establecido, nótese muchos parámetros de similitud al caso en concreto, expediente N° 2379-2022 Proceso de Habeas Corpus, 7 de febrero de 2024, Caso Choquehuanca Olvea, Choquehuanca Olvea era el Jefe de Proyecto de la Obra Mejoramiento de la Carretera Huancané del Gobierno Regional de Puno, y a través de este proceso de Habeas Corpus, Choquehuanca solicita la Nulidad de la Sentencia de Vista de Octubre de 2018, que ratifica la Sentencia de Junio de 2018 a través del cual Choquehuanca es condenado a 5 años de pena privativa de libertad, pero es condenado por el delito de Falsedad Ideológica, esto es, primer párrafo del 428, en ese proceso constitucional Choquehuanca reclamaba lo siguiente, como presunto agravio, que los hechos que se le imputaban acontecieron el Junio de 2018, el delito de Falsedad Ideológico tipo penal que se le imputaba tenía una sanción penal de 3 a 6 años, muy similar al tipo punitivo del delito de Negociación Incompatible, para Choquehuanca en su reclamo señalaba la prescripción ordinaria habría acontecido en Junio del 2014, en tanto que la prescripción extraordinaria habría acontecido en Junio del 2017, y otro fundamento, el sustancial, Choquehuanca decía no me es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción contemplado en el último párrafo del artículo 80 de manera concordante, similar con el último párrafo del artículo 41 de la Constitución, por cuanto, el delito de Falsedad Ideológica se encuentra previsto en delitos contra la fe Pública y no en los delitos que verse con la afectación patrimonial propiamente delitos contra la Administración Pública, además, que el bien jurídico de falsedad ideológica es total y absolutamente diferente relacionado con un bien jurídico que proteja un patrimonio, estos eran los argumentos de Choquehuanca. El Tribunal Constitucional analiza esta situación y establece criterios sumamente importante desde la perspectiva constitucional relacionada a la institución de la prescripción también de reconocimiento constitucional, en su Fundamento 15 el Tribunal Constitucional dice: que el artículo 41 último párrafo se encontraba vigente al momento en que se decide a situación jurídica de Choquehuanca, esto es, la normativa que reconocía la duplicidad del plazo de prescripción se encontraba plenamente ya vigente, en su Fundamento 21, la sentencia refiere, en el caso penal subyacente relacionado al plazo de prescripción ordinaria esta se duplica, al haberse afectado el patrimonio del Estado lo cual se encuentra acorde en el párrafo final del artículo 41 y párrafo final del artículo 80 del Código Penal, más aún nótese dato importante dice el Tribunal Constitucional, si consideramos que la expresión contra el patrimonio del Estado, este concepto literal de esa normativa, se encuentra implícita la frase en realidad en agravio del Estado, que agrupa en realidad dice el Tribunal Constitucional, por ejemplo diversos bienes jurídicos, dentro de los cuales se encuentra la correcta administración pública, el Patrimonio y otros, en su Fundamento N° 22, el Tribunal termina cerrando esta reflexión y señala; al margen del título en que el delito de Falsedad Ideológica pueda estar comprendido en el Código Penal, esto es, dentro de los delitos contra la fe Pública, en realidad refiriéndose a los hechos, defectuó un desembolso dinerario en perjuicio del Estado, dicha afectación patrimonial del Estado, se hace patente en los fallos, esto es, en el caso en concreto, sobre la base de los hechos a mérito de la ley 30191 siempre se ha puesto en consideración el tamiz de los actos, del interés que desplegaron los hoy acusados, para conllevar en provecho de un tercero, esto es CCC y empresa Weatherhaven, sobre la base de esa dinámica afectaron recurso públicos y la muestra es tan palmable en el propio reconocimiento de la Ley 30191 que es el punto medular respecto del cual parte la asignación de recursos para la adquisición de las tres bases modulares móviles, el Ministerio Público imputó al delito de Negociación Incompatible a los hoy acusados cuando los hechos detallan plenamente afectación al Estado, esto es, afectación a los recursos públicos, el Tribunal Constitucional en la Sentencia mencionada refiere no es que la afectación al Patrimonio que en realidad debe entenderse como afectación al Estado se ha a determinar para poder entender a duplicidad o no en el plazo de prescripción por la simple ubicación del tipo penal o por la naturaleza del bien jurídico que puede formalmente estar establecido como módulo de protección, lo que en realidad trasciende dice el Tribunal Constitucional son los hechos propios que han sido sometido en el proceso como en el caso de Choquehuanca a quien se le imputó delito de Falsedad Ideológica distinto e incluso al tipo penal contemplado en los delitos contra la Administración Pública y el propio Tribunal Constitucional aceptó en relación a los hechos la duplicidad del plazo de prescripción, no es el bien jurídico protegido que define esa situación ni tampoco o la denominación del tipo penal sino los hechos marcadamente expuestos, siendo así esta situación y habiendo contemplado el Ministerio Público que los hechos objetos del proceso se detalla desde abril del 2014 hasta abril del 2015 en la presente causa, conforme al propio razonamiento del Tribunal Constitucional y a lo establecido por el último párrafo del artículo 8 del Código Penal concordante con el último párrafo del artículo 41 de la Constitución, en el presente caso, opera conforme a los hechos la duplicidad del plazo de prescripción por mandato constitucional y legal, esta situación advierte lógicamente que más allá de los aspectos señalados por la defensa técnica que ocurrieron entre los meses de mayo, junio o julio donde han establecido su aproximación a su presencia en el hecho penalmente relevante, son doce años a partir de ahí todo plazo de prescripción que exige para poder operar la prescripción de la acción penal, sumado a esto la reflexión de la defensa técnica, es que a mérito de la ley dada en el año 2023, Ley 31751 ha de sumarse un año más como componente de la suspensión para la defensa técnica 9 años más uno, diez, para el Ministerio Público, doce más uno, trece, esto como primer punto; segundo punto, para declarar infundada la excepción planteada por la defensa técnica, es primero el razonamiento equivocado del argumento, primero reconocer y plantear una petición ante su judicatura y luego restarle poderío comprendido al Poder Judicial propio de la institución de la jurisdicción, esto es, en poder declarar derecho en cada situación, el Poder Judicial es una institución constitucional autónoma y sobre la base de la Constitución y la Ley ha de resolver las causas; en el marco de su competencia con relación a la propia Ley, a la que se adscribe las defensa técnicas, la Ley 31751, la Corte Suprema a través del Acuerdo Plenario 05-023 del 28 de noviembre de 2023, esto es, antes que se promueva el incidente de hoy, se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la misma, en relación a su aplicación directa a casos especiales, en los cuales se deba de ventilar situaciones distintas por su naturaleza como lo son los actos contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, el Acuerdo Plenario marca que el sistema jurídico nacional, también corresponde por observar el marco internacional, esto es, los propios convenios de lucha contra la corrupción y Organizaciones Criminales transnacionales, en ese ámbito, la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario en mención ha hecho un análisis y ha reflexionado propiamente en la línea que tiene el artículo 41 de la Constitución que detalla pautas referentes de la prescripción de la acción penal respecto a delitos de especial significación donde los plazos ha de ser diferentes, para el Poder Judicial la suspensión del plazo de la acción penal marcada por la Ley del año 2023 y hasta a de referir a delitos contra la Administración Pública, a delitos que tengan que ver contra el Patrimonio del estado para el Poder Judicial esta interpretación de manera general para todo aspecto de hecho penalmente relevante sin distinción resulta inconstitucional, y por tal aplicar la Ley 31751 a un hecho de esta naturaleza de especial significación desde la perspectiva del Poder Judicial no corresponde por su inconstitucionalidad lo que sí debe corresponder la observación plena del Acuerdo Plenario del criterio interpretativo del Acuerdo Plenario 3-2011 respecto a la aplicación del plazo de suspensión conforme estaba en el artículo 84 del Código Penal, por estos fundamentos, el Ministerio Público reitera que se declare infundada las cuestiones planteadas por la defensa técnica aún más en el rigor de que la Ley 31751 emitida el 23 de mayo de 2023, las defensas técnicas lo que sugieren a su judicatura es que aplique retroactivamente dicha Ley, actos ya establecidos cuando la formalización de la investigación preparatoria ya se dispusieron ya se emitieron en etapas anteriores, por todo ello, solicita que se declare infundada las excepciones. La defensa técnica postula en relación a los actos que habrían desplegados varios de ellos, en diversos momentos que se han detallado, responde el Ministerio Público, que si eso fuera así., ¿habría prescrito a la fecha?, este Ministerio reitera que no ha prescrito, desde la reflexión de la defensa técnica sí, a mérito de la Ley 31751, aplicando desde junio o mayo de 2014, 9 años una prescripción extraordinaria, más un año, 10 años, a la fecha para la defensa técnica ya se habrían cumplido; el Ministerio Público reflexiona de manera diferente y dice no, conforme a los hechos desde la perspectiva legal y constitucional lo que correspondería sería la duplicidad del plazo de prescripción, esto es, 12 años, más 1, si es conforme a la Ley 31751, esto es, 13 años, independientemente de que pueda hacer en el 2014 mayo, junio, julio el plazo estaría vigente, eso es, un fundamento del Ministerio Público, es la propia reflexión establecida por el Poder Judicial de que esa no se aplica a casos significativos o especiales, ese marco de la ley como es el caso de los delitos de Corrupción de Funcionarios entonces lo que se aplica es la suspensión pero conforme al plazo ordinario, entonces plenamente aún más, nos encontramos, no habiéndose prescrita el ejercicio de la acción penal, son los dos fundamentos que tenemos para decir que debe declararse infundado.
[Continúa…]
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