Fundamento destacado: QUINTO. Que el medio comisivo en este subtipo delictivo es el engaño. Se trata de un fraude o mecanismo fraudulento, de una simulación —creación de una apariencia de verdad o afirmación de una falsedad—, por el que, primero, el agente se contacta con la víctima, y, segundo, procura hacerla incurrir en error y convencerla bajo una oferta determinada, como sería obtener dinero u otros bienes materiales —mejorar su vida—, para que realice las conductas sexuales que le pide. La idoneidad o relevancia del engaño, obviamente, exige acudir a una persona media y, luego, a las circunstancias concretas del sujeto pasivo especifico al que va dirigido: una adolescente en el presente caso, que, a mayor abundamiento, como conocía el imputado, era especialmente vulnerable por su condición social y familiar —su padre no la acudía económicamente y estaba ausente—.
∞ Una adolescente, de catorce años, por su corta edad y falta de madurez, en la situación en que se encontraba, sin duda, puede ser convencida, ante un ofrecimiento de obtención de bienes materiales, para ejecutar determinadas conductas sexuales. A la agraviada, en un lapso de tiempo de varios meses, se la fue convenciendo para realizar las actividades sexuales pedidas por el imputado, bajo el ofrecimiento, sin duda carente de veracidad, de proporcionarle beneficios materiales (dinero, pagar la cuenta de su celular y entrega de una laptop), lo que fue finalmente evitado, no pudo progresar, por la oportuna intervención de su madre al advertir el tipo de mensajes enviados por el imputado. Se trató, pues, de un engaño suficiente y proporcional.
∞ El tipo delictivo castiga al que se contacta —tenga trato o comunicación— con un adolescente —de catorce a menos de dieciocho años— para, con engaños, solicitar u obtener de él materiales pornográficos o llevar a cabo actividades sexuales. El delito se consuma, en el primer supuesto del enunciado normativo —que es el pertinente—, con el mero contacto que da lugar a una propuesta determinada, por lo que no requiere la efectividad del envío del material pornográfico o la realización concreta de actividades sexuales. Es, pues, un delito de emprendimiento.
Sumilla: 1. La causal de infracción de precepto material, prevista en el artículo 429, apartado 3, del CPP, está circunscripta a una trasgresión (i) en la interpretación —determinación de su sentido y alcance— de un precepto penal sustantivo o material o de aquellas disposiciones legales llamadas para conformar una conducta delictiva, o (ii) en la aplicación —subsunción normativa del hecho declarado probado— de tales preceptos o disposiciones legales establecidos en la resolución de vista (incorrecta interpretación o indebida aplicación normativa). Esta causal, de error iuris —en tanto recurso sustantivo penal—, requiere, con mayor énfasis, el respeto absoluto o integro a los hechos declarados probados o legalmente comprobados y establecidos en la sentencia de vista o auto de vista recurrido. El relato fáctico de la resolución no puede ser modificado, pues por este motivo casacional solo se discuten problemas de interpretación y aplicación de preceptos legales y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por los jueces de mérito.
2. El medio comisivo del artículo 183-B, segundo párrafo, del CP es el engaño. Se trata de un fraude o mecanismo fraudulento, de una simulación —creación de una apariencia de verdad o afirmación de una falsedad—, por el que, primero, el agente se contacta con el sujeto pasivo, y, segundo, procura hacerlo incurrir en error y convencerlo bajo una oferta determinada, como sería obtener dinero u otros bienes materiales, para que realice las conductas sexuales que le pide. La idoneidad o relevancia del engaño, obviamente, exige acudir a una persona media y, luego, a las circunstancias concretas del sujeto pasivo concreto al que va dirigido: una adolescente en el presente caso, que, a mayor abundamiento, como conocía el imputado, era especialmente vulnerable por su condición social y familiar —su padre no la acudía económicamente y era ausente—.
3. El tipo delictivo (primer párrafo del artículo 183-B del CP) castiga al que se contacta —tenga trato o comunicación— con un adolescente —de catorce a menos de dieciocho años— para, con engaños, solicitar u obtener de él materiales pornográficos o llevar a cabo actividades sexuales. El delito se consuma, en el primer supuesto del enunciado normativo —que es el pertinente—, con el mero contacto que da lugar a una propuesta determinada, por lo que no requiere la efectividad del envío del material pornográfico o la realización concreta de actividades sexuales. Es, pues, un delito de emprendimiento.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.º 2564-2021/TUMBES
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, dos de octubre de dos mil veintitrés
VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por el encausado GERSSON ALONSO ALBURQUEQUE ZEVALLOS contra la sentencia de vista de fojas doscientos ochenta y seis, de cinco de agosto de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento ochenta y cuatro, de cinco de octubre de dos mil veinte, lo condenó como autor del delito de proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes en agravio de M.F.A.S. a tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, y al pago de mil quinientos soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que el Fiscal Provincial Penal Corporativo de Tumbes por requerimiento de fojas una, de nueve de noviembre de dos mil quince, acusó a GERSSON ALONSO ALBURQUEQUE ZEVALLOS como autor del delito de proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes, previsto en el artículo 183-B, segundo párrafo, del Código Penal, según la Ley 30171, de diez de marzo de dos mil catorce, en merito a que el veintisiete de marzo de dos mil quince, a las diez horas con cuarenta y cinco minutos aproximadamente, personal policial conjuntamente con la Fiscalía de Turno realizaron una intervención en el Hotel “OVNI”, ubicado en la Avenida Belaunde en Andrés Araujo Moran-Puyango, y en el interior de la habitación doscientos once se encontró a GERSSON ALONSO ALBURQUEQUE ZEVALLOS, de treinta y seis años de edad, con la agraviada M.F.A.S., de catorce años de edad, a quien había citado para consumar sus fantasías sexuales.
∞ La menor M.F.A.S. expresó que, a inicios de octubre de dos mil catorce, el encausado ALBURQUEQUE ZEVALLOS le envió una solicitud de Facebook indicándole que era un compañero de estudio de su mamá, que ella lo conocía; que a su insistencia, aceptó, y después le ofreció un curso cuando cumpliera los dieciocho años y abrirle una cuenta en el banco para depositarle doscientos soles mensuales, así como que le regalaría una laptop; que la llamaba insistentemente por teléfono; que le propuso “retos y castigos” en un juego de cartas y que uno de ellos era tener relaciones sexuales con él; que le exigía realizar actos íntimos; que en una oportunidad la llamó por teléfono y le dijo que se quitara la ropa, que se echara leche Nestlé al cuerpo y que introdujera su dedo dentro de su vagina una y otra vez, como si lo estuviera haciendo él; que el día viernes la llamó y la citó para encontrarse en el Hotel “OVNI” a las diez treinta de la mañana y que él la iba hacer ingresar por la cochera, donde la estaba esperando; que fue el citado encausado quien la llevó a la habitación doscientos once, en donde empezaron a conversar.
∞ Al momento de la intervención —en mérito a una denuncia de la madre de la agraviada, de veinticinco de febrero de dos mil quince—, al imputado se le encontró con un bividí de color blanco y su pantalón, sólo se había sacado el polo. En su mochila tenía dos cajitas de preservativos.
SEGUNDO. Que el procedimiento penal se ha desarrollado como a continuación se detalla:
1. Realizado el control de acusación, conforme al acta de fojas noventa y cuatro, de dieciocho de agosto de dos mil diecisiete, dictado el auto de enjuiciamiento de fojas noventa y cinco, de la misma fecha y llevado a cabo el juicio oral, el Juez del Segundo Juzgado Penal Unipersonal dictó la sentencia condenatoria de fojas ciento ochenta y cuatro, de cinco de octubre de dos mil veinte. Consideró lo siguiente:
A. Los hechos imputados han quedado acreditados con la declaración de la menor agraviada M.F.A.S., concordante con la versión de su madre, María Paila Saavedra Fernández, y con el acta de denuncia verbal de veinticinco de febrero de dos mil quince, así como con las transcripciones de mensajería de la red social Facebook. Se estableció que el imputado ALBURQUEQUE ZEVALLOS fue quien contactó a la menor agraviada, ella señaló que aquel insistentemente le solicitaba lo acepte en el Facebook. Por su parte, el citado encausado reconoció que envío a la agraviada la solicitud de invitación a dicha red social; que también le solicitó su teléfono celular; que se comunicaba con la agraviada por ambos medios. De los mensajes en Facebook se verifica que el imputado persistentemente, de manera compulsiva, escribía a la menor agraviada, quien por su parte era reticente a establecer un diálogo fluido con el imputado.
B. Se demostró que el imputado ALBURQUEQUE ZEVALLOS solicitó a la agraviada M.F.A.S. llevar a cabo actividades sexuales con él, como parte de un juego denominado “retos y castigos”; que para obtener su propósito engañó a la agraviada ofreciendo depositarle mensualmente la suma de doscientos soles, pagarle recargas de teléfono celular y regalarle una laptop; que, en rigor, le estaba ofreciendo no un pago a cambio de realizar actividades sexuales, sino más bien un soporte económico destinado a que la menor agraviada incurra en una falsa representación de la realidad; que conforme a la transcripción de mensajes Facebook el encausado aprovechó o explotó la necesidad de la agraviada, de lo cual tenía pleno conocimiento, pues ella le había manifestado sus carencias y limitaciones económicas, así como el hecho que era hija de padres separados y que su padre no la asistía económicamente.
C. El imputado manifestó a la agraviada que sería como un enamorado secreto, que la asistiría con sumas de dinero, que le insistía que ella debía tener acceso a una cuenta de ahorros para que pueda disponer del dinero cuando lo necesite, y que a cambio debía acceder a sus fantasías de carácter sexual. Ello revela que el imputado insistentemente ofrecía a la víctima acceso a su dinero a cambio de trato sexual con ella.
D. Cuando sucedieron los hechos, aproximadamente desde agosto de dos mil catorce hasta febrero de dos mil quince, la menor agraviada tenía catorce años de edad, pues nació el veintisiete de julio del año dos mil, conforme la copia de su Documento Nacional de Identidad. El imputado tenía conocimiento de la minoría de edad de la agraviada, conforme se desprende de las propias conversaciones donde le manifiesta que una de las fantasías de carácter sexual sería cuando cumpla la mayoría de edad; que, no obstante, de manera persistente le señala que si ella se siente preparada podría ser antes; que, incluso, conocía con precisión que aquella tenía catorce años, pues le propuso hacerle regalos para cuando cumpliera quince años, conforme precisó la agraviada en su declaración.
[Continúa…]
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