Sumario: 1. Introducción: ¿Quién es mamá en el siglo XXI? (o cómo el derecho llega tarde a la fiesta). 2. La odisea de L.V.: crónica de una injusticia registral (y el dolor de una familia). 3. Desempolvando conceptos: la dogmática detrás del fallo (explicado en cristiano): 3.1. El Interés Superior del Niño (o Niña, en este caso): ¿Un cliché o una realidad? 3.2. La Voluntad Procreacional: El «Quiero ser madre» como fuente de derecho. 3.3. Identidad Dinámica y Estática: Más allá del papel y la tinta. 4. ¡Jueces de piedra constitucionales! La inercia de las instancias inferiores (una vergüenza nacional). 5. Luces y sombras: crítica a la posición mayoritaria del tc (¿por qué tanto miedo?). 6. Los votos disidentes: ¿miedo al cambio o ceguera legal? (el lado oscuro de la sentencia). 7. El abismo legal peruano y el nuevo código procesal constitucional (una luz al final del túnel). 8. Propuestas para una regulación necesaria: hoja de ruta para no perderse. 9. Reflexiones finales: el derecho debe correr, no caminar (y menos cojear). 10. Referencias bibliográficas
Introducción: El caso amaro desarrollado por el tribunal constitucional
El presente artículo analiza —con lupa y sin anestesia— la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 01367-2019-PA/TC, conocida popularmente como el ‘Caso Amaro’. A través de una narrativa jurídica 100% humanizada, crítica y directa, exploramos cómo este fallo histórico rompe (¡al fin!) con el tradicional aforismo romano ‘mater semper certa est’ al reconocer la prevalencia de la maternidad genética y volitiva sobre la gestacional en un contexto de gestación subrogada parcial. Se examinan las implicancias sociales de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), el vergonzoso vacío legal en el ordenamiento peruano, y la preocupante inercia judicial de las instancias inferiores que, lamentablemente, denegaron el acceso a la justicia. Asimismo, se ofrece una crítica detallada, ácida y constructiva tanto a la postura mayoritaria del TC —por su timidez exhortativa— como a los votos singulares, que reflejan una visión conservadora y estática del Derecho. Finalmente, a la luz del Nuevo Código Procesal Constitucional, se proponen lineamientos legislativos concretos para una futura regulación que proteja el interés superior del niño y los derechos reproductivos, utilizando doctrina, filosofía del derecho y jurisprudencia comparada.
1. Introducción: ¿Quién es mamá en el siglo XXI? (o cómo el derecho llega tarde a la fiesta)
¡Imagínense la escena por un segundo! Un padre emocionado, una madre genética con el corazón en la mano y una bebé que acaba de nacer, respirando el mismo aire contaminado de Lima que nosotros… pero para la ley peruana… ¡esa niña no es hija de quien dice ser! ¿Cómo es posible esto? ¿Estamos en una película de terror burocrático? Pues bien, esto no es una novela distópica de ciencia ficción ni un capítulo de Black Mirror; es la cruda, dura y pura realidad que enfrentó la familia de la pequeña L.V. en nuestro querido (y a veces incomprensiblemente lento) sistema judicial peruano.
El caso que vamos a desmenuzar hoy —el famoso Expediente 01367-2019-PA/TC— es de esos que te hacen levantar la ceja, suspirar profundamente y preguntarte: ¿en qué siglo vive realmente nuestro Código Civil de 1984? ¿En el XIX? Porque la ciencia avanza a pasos agigantados —¡vuela!— mientras que nuestras leyes parecen ir en una carreta vieja y sin ruedas.
La historia comienza con un deseo profundo, humano, visceral y legítimo de ser padres. Y aquí entra la magia de la ciencia: una técnica de reproducción asistida conocida como gestación subrogada parcial. En este escenario, la señora C.R.L.R. puso su óvulo (su genética, su ‘yo’ biológico, su herencia ancestral), pero otra mujer, doña M.Y.Z.L., prestó su vientre —su ‘casita’ temporal— para gestar a la bebé. Todo iba bien, el milagro de la vida ocurrió, hubo llanto, hubo pañales… hasta que… ¡zas! El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) se negó rotundamente —con esa frialdad administrativa que a veces asusta— a inscribir a la madre genética como tal.
¿La razón? Una regla romana viejísima, casi polvorienta, que huele a naftalina: ‘mater semper certa est’ (la madre siempre es cierta, es la que pare). Pero, queridos lectores, ¿sigue siendo cierta esa regla cuando la ciencia permite separar el óvulo del útero? ¡Claro que no! La ciencia ha divorciado la gestación de la genética, y el Derecho no puede seguir casado con conceptos del pasado como si nada hubiera cambiado. Y ahí es donde entra nuestro Tribunal Constitucional (TC) a intentar poner orden en la casa, a limpiar el desorden, aunque —hay que decirlo— con algunos tropiezos y miedos que ya veremos más adelante.
2. La odisea de L.V.: crónica de una injusticia registral (y el dolor de una familia)
Vamos a los hechos, que son la carne del asunto y donde se ve el verdadero drama humano (porque detrás de cada expediente hay personas que sufren, lloran y esperan). El padre, don P.A.V.V., y la madre genética, doña C.R.L.R., recurrieron a la fecundación in vitro (FIV). El embrión (hijo biológico de ambos, con la carga genética de ambos) fue implantado en el vientre de una tercera mujer, quien actuó como gestante solidaria.
Nace la niña y, al momento de inscribirla, la lógica burocrática de Reniec se impuso como un muro de concreto: ‘La madre es la que dio a luz’. Punto. No importaba el ADN, no importaba el deseo, no importaba la verdad. Resultado: en el DNI de la niña aparecía como madre la mujer que la gestó, no la que dio sus genes y, lo más importante, su voluntad de ser madre. ¡Una locura total! ¿Se imaginan tener que explicarle eso a la niña cuando crezca? ‘Hija, tu mamá legal es la tía que te tuvo en la panza, no yo’. ¡Absurdo!
Los padres, desesperados (y con toda la razón del mundo, ¡yo estaría igual!), inician una demanda de amparo. ¿Qué pedían? Algo tan simple como vital: que se rectifique la partida de nacimiento. Que la realidad biológica y volitiva (la voluntad procreacional) coincida con la realidad legal. Pero, ¡oh sorpresa!, el Poder Judicial en primera y segunda instancia les cerró la puerta en la cara con un portazo sonoro y doloroso. Les dijeron que el amparo no era la vía, que se fueran a un proceso ordinario de filiación… ¡como si la identidad de una niña pudiera esperar años de litigio lento y tedioso! ‘Vuelva usted mañana’, parecían decir.
Felizmente —y digo felizmente porque si no, esto sería una tragedia griega—, el caso llegó al TC vía Recurso de Agravio Constitucional. Y aquí es donde la cosa se pone interesante. El TC, en una sentencia que —hay que decirlo— es histórica para nuestro medio (aunque llegó tarde), declaró FUNDADA la demanda. Ordenó a Reniec que inscriba a la madre genética como la madre legal. ¡Justicia al fin! Pero el camino no fue fácil y los argumentos… ¡uf!, los argumentos son para enmarcarlos, estudiarlos y también para criticarlos duramente, porque no todo lo que brilla es oro en el Tribunal.
3. Desempolvando conceptos: la dogmática detrás del fallo (explicado en cristiano)
Para entender por qué este fallo es tan importante y a la vez polémico, tenemos que sumergirnos en la teoría jurídica. Pero tranquilos, no se asusten, lo haremos fácil, digerible y sin tanto latín innecesario. El TC usa varios conceptos potentes que vale la pena analizar con lupa:
3.1. El Interés Superior del Niño (o Niña, en este caso): ¿Un cliché o una realidad?
Este es el rey de los principios, el ‘as de espadas’ del Derecho de Familia. Pero muchas veces se usa como una frase bonita y vacía. Aquí, el TC dice: ‘A ver, señores, un momentito. Aquí lo más importante no es la regla administrativa de Reniec, ni la comodidad de los jueces, ni los formularios preimpresos; lo importante es el derecho de L.V. a tener una identidad real’.
El derecho a la identidad no es solo tener un nombre y un apellido, es conocer tu origen, tu verdad biológica [1]. Si la niña es hija genética de C.R.L.R., el Estado no puede obligarla a tener legalmente otra madre. Eso sería mentirle a la niña y a la sociedad. ¿Se imaginan el daño psicológico de crecer sabiendo que tu DNI dice una cosa y tu sangre dice otra? El interés superior del niño exige que la realidad jurídica se alinee con la realidad existencial del menor. No es un favor que le hace el Estado, ¡es su derecho!.
3.2. La Voluntad Procreacional: El «Quiero ser madre» como fuente de derecho
Este concepto es la piedra angular, el cimiento de la filiación moderna. Ya no basta con parir para ser madre, ni con poner el esperma para ser padre (eso lo hace cualquiera). La voluntad procreacional es ese deseo consciente, libre, meditado y responsable de traer un hijo al mundo y cuidarlo.
En este caso, la madre gestante NO tenía voluntad procreacional; ella solo quería ayudar (gestación altruista), ser un vehículo de amor. La que tenía la voluntad de ser madre, de criar, de amar, de desvelarse por las noches con los cólicos, era la madre genética. El TC reconoce, aunque quizás no con la fuerza y contundencia que hubiéramos querido, que en técnicas de reproducción asistida, la voluntad es un elemento constitutivo de la filiación [2]. ¡Es el afecto y el deseo lo que crea el vínculo, no solo la biología! Es el ‘sí, quiero’ a la maternidad.
3.3. Identidad Dinámica y Estática: Más allá del papel y la tinta
El Tribunal hace una distinción fina y necesaria aquí. La identidad estática es lo que está en el papel, la huella digital, el ADN, lo inmutable, lo que no cambia. La identidad dinámica es cómo te desarrollas en sociedad, tus relaciones, tu historia, tu ‘yo’ en movimiento, tu biografía.
En el caso de L.V., ambas identidades gritaban al unísono —como un coro griego— que su madre era C.R.L.R. Negarlo era atentar contra su desarrollo integral. Como diría el filósofo Paul Ricoeur, la identidad narrativa es la que construimos día a día, y la ley no puede ser un obstáculo, un muro, para esa narrativa vital [3]. La identidad no es una foto carnet, es una película en constante rodaje, y el Estado debe proteger el guion real de esa vida, no imponer uno falso.
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4. ¡Jueces constitucionales de piedra! La inercia de las instancias inferiores (una vergüenza nacional)
Aquí me voy a poner un poco serio (y molesto, ¿por qué no? ¡Hay que decirlo!). ¿Cómo es posible que los jueces de primera y segunda instancia hayan rechazado la demanda por ‘cuestiones formales’? Es simplemente indignante, frustrante y doloroso. Se escudaron en que ‘no hay etapa probatoria’ en el amparo, una excusa clásica, vieja y barata para no trabajar el fondo del asunto. Estos jueces no deberia seguir en sus cargos, asi no se administra justicia. Hoy en esta dinamica social, los jueces de Piedra ya no deben existir, tienen que se reflexivos, Valientes, ductiles… eso debe calificarse en su ratificación: sentencias de calidad, no cantidad!!!
¡Por favor! ¿Qué prueba necesitaban más allá del ADN que ya existía y que nadie cuestionaba? ¿Querían que la niña declarara? ¡Era una bebé! Esta actitud revela un formalismo excesivo, casi patológico – como sucedio hace poco en el caso de Ricardo Moran-, que olvida que detrás de los expedientes hay seres humanos, hay niños llorando, hay padres angustiados que no duermen. Es lo que en doctrina llamamos ‘exceso ritual manifiesto’.
Los jueces prefirieron lavarse las manos como Pilatos y mandar a la familia a un proceso largo (que dura años, ¡años!) en lugar de tutelar un derecho fundamentales de urgencia. ¿Dónde quedó el control difuso? ¿Dónde quedó la sensibilidad constitucional? ¿Dónde quedó la humanidad? Es una vergüenza que el TC tenga que corregir planas tan básicas. Los jueces ordinarios no pueden ser meros aplicadores de la ley (la ‘boca de la ley’, como decía Montesquieu en el siglo XVIII), deben ser garantes activos de derechos [4]. Esta inercia judicial es una forma de violencia institucional contra la familia, y hay que decir ‘basta’! Ya el Tribunal Constitucional no solo deberia exhorter al congreso con la regulacion de temas que aun son aparentemente “vacios”, Tambien deberia remitir de oficio copias a la Junta Nacional de Justicia y a la Autoridad Nacional de Control. Estos temas no se trata de interpretacion de normas, se trata de obligacion de cumplir la función de administrar justicia en nuestro Sistema peruano. De alli, que en los pasillos del Poder Judicial, los abogados litigantes expresemos a gritos; que se destierren los juzgados de primera y segunda instancia y se aperture mas salas en el Tribunal Constitucional, porque caminar un largo proceso por las primeras instancias ya se conoce de la mano debil y temerosa y hasta ociosa de los jueces constitucionales que no interpretan y analizar sus sentencias, siendo evidente la vulneracion de derechos constitucionales, por ello, la unica solucion – tardia – es acudir al Tribunal Constitucional.
5. Luces y sombras: crítica a la posición mayoritaria del tc (¿por qué tanto miedo?)
Ojo, que aunque aplaudimos el resultado final (¡L.V. tiene mamá y eso se celebra!), la sentencia no es perfecta. Ni de lejos. La mayoría del TC resolvió el caso concreto, sí, apagó el incendio, pero… ¿se atrevió a ir más allá? A medias. Se quedaron cortos.
Primero, la sentencia se centra mucho, quizás demasiado, en la ‘verdad biológica’ (el ADN). Si bien esto sirvió para este caso (porque había vínculo genético entre C.R.L.R. y la niña), ¿qué pasará mañana cuando sea una donación de óvulos y esperma (heteróloga total)? ¿Qué pasa si la madre no pone el óvulo pero sí el amor y la voluntad? Si nos aferramos solo a la genética como criterio legitimador, dejaremos desprotegidos a los niños nacidos de donantes anónimos. El TC debió ser más valiente —más audaz— y enfatizar la ‘voluntad procreacional’ como el criterio determinante supremo, por encima incluso de la genética en casos de reproducción asistida. Perdió una oportunidad de oro para sentar una doctrina más amplia y moderna.
Segundo, la exhortación al Congreso es tibia, casi un susurro tímido. Decirle al Congreso ‘legislen, por favor’ en el Perú es como pedirle peras al olmo o esperar que llueva en el desierto de Atacama. El TC sabe —o debería saber— que el Congreso tiene otras prioridades (o ninguna). El Tribunal pudo haber establecido reglas jurisprudenciales más claras y vinculantes para casos futuros, llenando el vacío de manera más contundente (una sentencia normativa o manipulativa), en lugar de dejarlo todo a la buena voluntad de un legislador que suele llegar tarde, mal y nunca a los cambios sociales [5]. ¡Faltó coraje! Pero veamos de una vez por todas, y entendamos. Los penalistas y civilistas, si tienen sustento para expresar que hay vacios y lagunas, por obvias razones analizan sobre la base del derecho ordinaries; sin embargo, los constitucionalistas no puedes expresarse de esa manera, es una aberración jurídica. La explicacion es sencilla, la constitucion no es una norma, son disposiciones general y sobre ellas se analiza, se interpreta sin limites. Es decir es un “mar juridico” tan inmenso que solo queda delimitarlo a cada caso en concreto, y aun se puede seguir construyendo derecho.
6. Los votos disidentes: ¿miedo al cambio o ceguera legal? (el lado oscuro de la sentencia)
Y ni hablemos de los magistrados que votaron en contra (Sardón y Ferrero). Con todo el respeto que su investidura merece (pero con toda la firmeza académica), sus argumentos parecen sacados de un manual del siglo XIX, o de una época donde la ciencia era brujería. Se aferran a la literalidad de la Ley General de Salud que dice que la madre es la que gesta, ignorando por completo la realidad científica y social.
Argumentan que el TC no puede ‘crear’ derechos o situaciones jurídicas no previstas. ¡Vaya novedad! Pero, ¿acaso la Constitución no es una norma viva, no son disposiciones generales? ¿Acaso el Derecho no debe servir a la vida y no al revés? Negar la realidad de la maternidad subrogada bajo el pretexto de que ‘no está regulada’ es una falacia peligrosa y cruel. Lo que no está prohibido, está permitido (principio de legalidad, art. 2.24.a de la Constitución). Y si esa libertad choca con derechos fundamentales, el juez debe ponderar, no prohibir ni cerrar los ojos.
Los votos singulares muestran una visión conservadora, temerosa y estática del derecho, incapaz de adaptarse a los avances de la ciencia y a las nuevas formas de familia. Ignoran que la familia no se define solo por la biología o el parto, sino por el afecto, el amor y el proyecto de vida en común [6]. Su postura hubiera condenado a la niña a la orfandad legal respecto a su verdadera madre. ¿Es eso justicia? ¡Definitivamente no! acaso no piensan en que si habemos operadores juridicos que analizamos las sentencias que emiten?.
7. El abismo legal peruano y el nuevo código procesal constitucional (una luz al final del túnel)
El Perú tiene un vacío legal enorme, un agujero negro jurídico donde caen las esperanzas de muchas familias. La Ley General de Salud (art. 7) es ambigua, vieja y la jurisprudencia es errática. Esto genera inseguridad jurídica. Las familias tienen que ir al extranjero (los que tienen dinero) o hacerlo en la clandestinidad (los que no), lo cual es peligroso, costoso y riesgoso.
Con el Nuevo Código Procesal Constitucional, se busca una tutela más rápida y efectiva. Este caso demuestra que el amparo SÍ es la vía idónea para temas de filiación cuando hay derechos fundamentales en juego y la prueba es clara (ADN), alli no es exigible la via administrative, es absurdo pedir eso para entrar a tutelar derechos fundamentals por un formalismo. No se puede mandar a la vía ordinaria, que es lenta y tortuosa como una pesadilla kafkiana. El nuevo código refuerza la idea de que el juez constitucional debe actuar de inmediato ante la amenaza o violación de derechos. Este caso debe servir de precedente para que los jueces apliquen el nuevo código con valentía, priorizando la tutela de urgencia sobre las formalidades tontas. Sin embargo, y lo que ya esta volviendo “regla en estos jueces, sin normas procesal”, es que te admiten la demanda -cumpliendo la obligacion de que no pueden rechazarte la demanda -, te citan a audiencia a veces sin necesidad, porque todo es documental y la prueba es de actuacion inmediata; y antes de la fecha de la audiencia programada, te notifican la sentencia declarando improcedente la demanda, es decir, llegan a la osadía de rehuir a su obligacion de administrar justicia y con motivaciones aparentes, simplistas y legalistas, dejan de lado la obligacion de defender la Constitucion y los derechos fundamentales. Y que les pasa a estos jueces? A la fecha nada, siguen estando en sus despachos, denegando la justifica constitucional y enviando todo al Tribunal Constitucional.
8. Propuestas para una regulación necesaria: hoja de ruta para no perderse
No podemos seguir así, navegando a la deriva sin brújula. Necesitamos una ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) YA. No mañana, no el próximo año. AHORA. Pero mientras se espera, el Sistema constitucional en los jueces puede seguir construyendo criterios en la jurisdrudencis. Recuerdese que el derecho constitucional no require de leyes, solo le basta el desarrollo de las disposiciones constitucionales a traves de la interpretación. Sin embargo aquí lanzo algunas propuestas humildes pero necesarias para el debate, a ver si alguien nos escucha:
Primacía de la Voluntad Procreacional: La ley debe decir claramente —sin rodeos— que madre/padre es quien tiene la voluntad procreacional, independientemente del aporte genético o gestacional. La voluntad es el nuevo ADN del derecho de familia. Si yo quiero ser padre y hago todo para serlo, ¡soy padre!
Regulación de Contratos de Gestación: Regular los acuerdos de gestación subrogada. Que sean gratuitos (altruistas) para evitar la comercialización del cuerpo de la mujer (no queremos granjas de mujeres), pero que permitan una compensación justa por gastos médicos, alimentación, ropa de maternidad y molestias. No podemos tapar el sol con un dedo; esto sucede y hay que regularlo para evitar abusos y proteger a todas las partes, especialmente a la gestante.
Registro Civil Automático y Previo: Crear un protocolo en Reniec para que, con el consentimiento informado previo y (si se quiere) una homologación judicial rápida o notarial, los niños nazcan ya inscritos a nombre de los padres comitentes (los que tienen la voluntad). ¡Basta de juicios posteriores que dejan al niño en el limbo! El niño debe salir de la clínica con su identidad resuelta.
Derecho a los Orígenes: Garantizar que el niño, al cumplir la mayoría de edad, pueda acceder a la información sobre su gestante o donante, si así lo desea, por razones de salud o identidad. El derecho a saber quiénes somos es inalienable y sagrado [7].
9. Reflexiones finales: el derecho debe correr, no caminar (y menos cojear)
El caso Amaro es un faro de esperanza en medio de la niebla limeña, pero también un llamado de atención urgente, una sirena de alarma. La ciencia avanza en Ferrari a 300 km/h y el derecho va en tortuga, y a veces en reversa. No podemos permitir que prejuicios morales, miedos infundados o formalismos legales paralicen la protección de los niños. La familia es una institución social, dinámica, basada en el amor, no solo un hecho biológico de células y tejidos.
Esperemos que el Congreso despierte de su letargo eterno y que los jueces de todas las instancias entiendan que su labor es hacer justicia material, no solo aplicar reglamentos fríos y sin alma. L.V. ya tiene su DNI, ya tiene a su mamá legalmente reconocida. ¡Bien por ella! Pero hay muchos otros niños esperando, muchas familias sufriendo en silencio, muchas madres llorando. ¡Que la justicia no llegue tarde para ellos! Porque una justicia que llega tarde, no es justicia, es una burla.
Referencias Bibliográficas
[1] Fernández Sessarego, C. (2015). *Derecho de las Personas*. Lima: Grijley. (Obra fundamental, casi una biblia, para entender el derecho a la identidad y la verdad biológica en el Perú).
[2] Lamm, E. (2012). *Gestación por sustitución. Realidad y Derecho*. Barcelona: InDret. (Análisis profundo y necesario de la voluntad procreacional como fuente de filiación en el derecho comparado).
[3] Ricoeur, P. (1996). *Sí mismo como otro*. Madrid: Siglo XXI. (Texto filosófico clave sobre el concepto de identidad narrativa y su construcción en el tiempo, para los que les gusta pensar más allá).
[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Jurisprudencia vinculante y obligatoria sobre fecundación in vitro y derechos reproductivos).
[5] Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N° 01367-2019-PA/TC. Sentencia del caso Amaro. (La sentencia materia de análisis, la protagonista de esta historia).
[6] Varsi Rospigliosi, E. (2014). *Tratado de Derecho de Familia*. Lima: Gaceta Jurídica. (Doctrina nacional imprescindible sobre las nuevas estructuras familiares y la filiación).
[7] Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Mennesson vs. Francia. Sentencia de 26 de junio de 2014. (Referente internacional sobre el interés superior del niño en casos de subrogación).
Sobre los autores: – Omar Effio Arroyo es especialista en Derecho Constitucional Laboral y Penal. Abogado por la Universidad Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Socio Fundador del Estudio “Omar Effio & Abogados”. Docente Universitario de Pre y Post grado.
– Melanie Xiomara Cercado Alvear es asistente Legal del Estudio “Omar Effio & Abogados”. Alumna de la Universidad Señor de Sipan – Chiclayo.
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