Fundamento destacado. 22°. El comportamiento típico del delito de malversación consiste en dar una aplicación pública diferente y definitiva al dinero o bienes públicos. El resultado típico que debe ocasionar es la afectación del servicio o función encomendada.
a. Comportamiento típico. No está en discusión que el dinero que COFIDE comprometió en el Banco Latino, desde la lógica asumida importó una aplicación pública, pues se destinó al sector financiero, sede de la actuación de dicha empresa y con cargo a su propia actividad de intermediación financiera. Se discute por la defensa tanta que se trató de un destino indebido o ilegal, cuanto que no fue una aplicación definitiva.
Se ha mencionado que la aplicación del dinero no fue diferente porque se realizó al amparo de una invitación de la SBS a COFIDE, así configurada en las reuniones del Equipo Económico dirigido por el acusado, para lo cual se contaba con el nuevo texto del artículo 99° de la Ley de Banca, que autorizaba a la SBS a obtener aportes de capital de terceros, que COFIDE es una sociedad de economía mixta con autonomía financiera -distinta del Estado, como tal-, y que la prohibición del artículo 7° de la Ley de Banca -que limita la participación del Estado en el sistema financiero nacional salvo las inversiones que realiza en COFIDE como banco de desarrollo de segundo piso- no le es aplicable.
Al respecto, es de acotar, en primer lugar, que el aporte de terceros -artículo 99° de la Ley de Banca-, consagrado por la Ley número 27008, sólo puede entenderse correctamente desde la perspectiva sistemática del ordenamiento jurídico, que comprenda lo que estipula la Constitución, los Estatutos de COFIDE y la propia ley de banca, en especial el citado artículo 7°. En segundo lugar, independientemente de las necesidades de políticas públicas, por imperio de la Constitución se requería Ley expresa para un acto de intervención empresarial del Estado en él sistema financiero. Y, en terco- lugar, evidentemente, una inversión tan significativa como la efectuada no puede catalogarse como una adquisición funcional compatible con la estricta delimitación del objeto social de COFIDE -en modo alguno alterado por la nueva Ley número 27008- de banco de segundo piso.
Por consiguiente, se concluye que se dio al dinero náhlico ima aplicación diferente. También se ha afirmado que la aplicación del dinero no fue definitiva. Es dolo que en las actas de OIOE y de COFIDE -además, las testifícales son uniformes en este sentido- se consignó que el aporte seria temporal -en especial, acta de COFIDE de fojas ciento noventidós-. Pero, también es verdad que, a final de cuentas, la anunciada temporalidad no se concretó, pues COFIDE no saneó al Banco Latino ni recuperó su invasión. No obstante que lo último operó, finalmente, cuando el acusado ya no era Ministro de Economía y Finanzas, el concepto “definitividad” incorporado en el tipo legal está vinculado al carácter de los bienes, quiere decir que se trata de aquellos que por su naturaleza importen su devolución al estado original, que no impliquen el consumo o la disminución de su idoneidad [así, Abanto VÁSQUEZ, Manuel: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Editorial Palestra, Lima, dos mil tres, página trescientos ochentitrés]. Esto no es el caso del dinero invertido por COFIDE en el Banco Latino; el posterior reintegro no sólo no se produjo -ex post, se advirtió que ello de inicio era imposible-, sino que por su propia naturaleza o carácter no podría tener lugar por tratarse de una inversión millonaria.
Se trató, en consecuencia, de una aplicación
* En este mismo orden de ideas, es de hacer mención al requerimiento del Señor Fiscal Adjunto Supremo respecto a la expedición del Decreto de Urgencia número 041-99, del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve, a partir del cual estima que deben expedirse copias para iniciar la persecución penal contra el entonces Ministro de Economía y Finanzas Víctor Dionisio Joy Way Rojas por delito de malversación. Sin embargo, el artículo doscientos sesenta y cinco del Código de Procedimientos Penales exige que la presunta responsabilidad penal de los debates orales; hecho que no aparece de autos, no está vinculado a la situación jurídica del acusado Baca Campo, y ni siquiera ha sido motivo de referencia específica en él periodo probatorio del juicio.
En consecuencia, no procede la expedición de copias, sin perjuicio que por su ajenidad a este proceso, el Ministerio Público puede, si lo tiene a bien, iniciar la persecución penal correspondiente.
b. Resultado típico. La conducta típica ha de afectar el servicio o la función encomendada. No hace falta, por cierto, una lesión patrimonial, sólo se requiere la generación de un inconveniente en la prestación del servicio o función encomendada, cuyo origen es precisamente la indebida aplicación del dinero o bienes. Las dificultades en el servicio de intermediación financiera de COFIDE son obvias a partir de la ingente asignación de recursos que realizó en una operación sin amparo legal y, que más tarde, determinó el apoyo directo del Estado para viabilizar su función de intermediación financiera, con la dación del Decreto de Urgencia número 117-2000.
EXP. N° 21-2003-A.V.
SALA PENAL SALA PENAL ESPECIAL.
ARTS. 17° CPP – 34°.4 LOPJ
PON.: Sr. SAN MARTÍN CASTRO
SENTENCIA
Lima, veintiséis de octubre de dos mil siete.
VISTOS; en audiencia oral y pública, el juzgamiento a cargo de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, integrada por los Señores San Martín Castro, Presidente, Prado Saldarriaga y Príncipe Trujillo, bajo la dirección de debates del Señor San Martín Castro, contra el acusado JORGE FRANCISCO BACA Campodónico por delito de malversación de fondos en agravio del Estado.
Las generales de ley del indicado encausado son las siguientes: es natural de Chiclayo – Lambayeque, nacido el día veintidós de junio de mil novecientos cincuenta, de cincuenta y siete años de edad, casado, con dos hijos, instrucción superior, Ingeniero Electrónico por la Universidad Nacional de ingeniería, con Maestrías en Econometria en el Instituto Tecnológico de Masachussets y en Matemáticas con mención en Economía en la Universidad de Mandiesier, y doctorado en Economía en la Universidad de Manchester, y con domicilio red en calle Andalucía número ciento quince, Departamento ciento dos – San Borja. Está sufriendo mandato de detención por este proceso. No registra antecedentes penales ni judiciales. Así consta del boletín de condenas de fojas dos mil cuatrocientos catorce y de la hoja carcelaria de fojas dos mil quinientos cincuenta y uno.
ANTECEDENTES
I. PROCEDIMIENTO.
1°. En virtud de la denuncia constitucional, corriente de fojas una a veintitrés, del diez de junio de dos mil dos, formulada por los señores Congresistas Javier Diez Canseco Cisneros y Walter Alejos Calderón contra el ex Ministro de Economía y Finanzas Doctor Jorge Francisco Baca Campodónico por los delitos de malversación y abuso de autoridad, se dio inicio al procedimiento parlamentario de acusación constitucional contra dicho ex Alto Funcionario Público.
2°. La Sub Comisión Investigadora del Congreso designada para el conocimiento de la indicada denuncia constitucional, signada con el número ciento cuarenta y seis, con fecha once de diciembre de dos mil dos emitió el correspondiente Informe Final, firmado por su Presidente José Luis Delgado Núñez del Arco y Susana Higuchi Miyugawa, el mismo que corre de fojas cuatrocientos cincuenta y seis a cuatrocientos setenta. Este informe rué aprobado el día cinco de mayo de dos mil tres por la Comisión Permanente del Congreso según se observa a fojas cuatrocientos setenta vuelta; y, luego de ser sustentado en el Pleno del Congreso por la Sub Comisión Acusadora el veintiuno de mayo de dos mil tres, sin que el denunciado ejerza su derecho de defensa o alegato oral en dicha sede, se aprobó la Resolución Legislativa acusatoria en la mencionada sesión del Congreso del día veintiuno de mayo de dos mil tres. Se trata de la Resolución Legislativa número 013-2002-CR, publicada en el diario Oficial “El Peruano” del día miércoles veintiocho de mayo de ese año, que aprueba declarar Haber Lugar a formación de causa contra el citado imputado por el delito de malversación en agravio del Estado, previsto y sancionado en el artículo 389° del Código Penal.
3°. La Señora Fiscal de la Nación, en cumplimiento del artículo 100° de la Constitución, con fecha tres de junio de dos mil tres, recibida ese mismo día, formuló la pertinente denuncia penal ante la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, según se aprecia de fojas cuatrocientos ochenta. La Sala Penal Permanente por resolución de esa fecha de fojas cuatrocientos ochenta y cinco instituyó la Vocalía de Instrucción y la Sala Penal Especial para la investigación y el enjuiciamiento respectivo, así como derivó los autos al Vocal Instructor designado.
4°. El señor Vocal Instructor por auto de fojas cuatrocientos ochenta y siete, del diecisiete de junio de dos mil tres, abrió instrucción en la vía ordinaria contra Jorge Francisco Baca Campodónico por delito contra la Administración Pública – delito cometido por Funcionario Público – malversación de fondos en agravio del Estado peruano.
5°. Seguida la causa con arreglo a su naturaleza ordinaria y concluida la etapa de instrucción, la señora Fiscal Suprema en Segunda Instancia – Sala Penal Especial de la Corte Suprema, mediante dictamen de fojas dos mil setecientos noventa y tres formuló acusación sustancial contra el indicado imputado Jorge Francisco Baca Campodónico por el delito ya señalado, y solicitó se le imponga cuatro años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el máximo de ley, y al pago de cuatro millones de nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Estado.
6°. La Sala Penal Especial a fojas dos mil ochocientos once dictó el auto de enjuiciamiento, del siete de junio de dos mil cuatro, por el delito materia de acusación fiscal. Como el encausado Baca Campodónico tenía la condición de reo ausente, declarado por resolución de fojas dos mil quinientos veintiocho, y se solicitó su extradición a la Argentina, que fue aceptada por resolución de la justicia federal de ese país del treinta de mayo último, según consta a fojas tres mil cincuenta y ocho, se dictó el auto de citación a juicio de fojas tres mil ciento cincuenta y seis, del uno de agosto de dos mil siete. La audiencia se instaló e inició el veinticuatro de agosto último, conforme al acta de fojas tres mil ciento setenta y cinco.
7°. Desarrollado el acto oral conforme a las actas que corren en autos, formulados los alegatos de la defensa de las partes y la autodefensa del imputado presente, corriendo en autos sus conclusiones escritas; y, deliberado en privado, este Tribunal procede a emitir la presente sentencia.
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II. HECHOS Y CARGOS.
8°. El Informe de la Sub Comisión Investigadora del Congreso -que es el que relata los cargos y que, sucesivamente, en las diferentes fases del procedimiento parlamentario vino siendo aprobado- señala que los hechos objeto del procedimiento
parlamentario tienen como base fáctica que el acusado Baca Campodónico participó en la organización de un conjunto de hechos tendientes a lograr la capitalización indebida del Banco Latino con fondos de la Corporación Financiera de Desarrollo Sociedad Anónima -en adelante, COFIDE-, para lo cual forzó la dación indebida de una Ley, y posterior reglamento, así como la capitalización de los fondos de COFIDE en el Banco Latino mediante su intervención en el Consejo Directivo de la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado -en adelante, OIOE-.
9°. Precisa el Informe de la Sub Comisión Investigadora, como cronología de los hechos, los siguientes:
a. En los años mil novecientos noventa y cinco a mil novecientos noventa y ocho, la Superintendencia de Banca y Seguros -en adelante, SBS- realizó cuatro visitas inspectivas al Banco Latino. Detectó una serie de transgresiones a la Ley de Bancos y a las normas dictadas por la propia SBS, a la vez que encontró una serie de deficiencias de índole financiera, económica y administrativa.
b. El veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y ocho la Junta General de Accionistas del Banco Latino, para evitar la caída del Banco, acordó un aumento de capital de veinte millones de nuevos soles y presentar a la SBS un Plan de Reestructuración. El aporte anunciado y el Plan de Reestructuración esbozado no se materializaron. Por ello, la SBS mediante Oficio número 9463-1998, del once de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, comunicó al Banco el inicio de una nueva visita de inspección.
c. El Equipo de Trabajo de la SBS verificó que la situación financiera del Banco Latino se encontraba sumamente deteriorada. En ese sentido, a propuesta del Superintendente de Banca y Seguros -en adelante, el Superintendente-, Doctor Martín Naranjo Landerer, el Ministerio de Economía y Finanzas remitió al Congreso de la República un Proyecto de Ley para modificar la Ley de Bancos con el objetivo de ampliar la cobertura del Fondo de Seguro de Depósitos, así como darle mayores facultades a la SBS durante el Régimen de Visitas.
d. El Proyecto de Ley que aprobó la Comisión de Economía del Congreso y, luego, el Pleno, perseguía, en concreto: a) que durante el Régimen de Vigilancia la SBS pueda determinar el patrimonio real de la empresa y, en su caso, disponer la cancelación de las pérdidas con cargo a las reservas legales y facultativas, y al capital social; b) que en caso los accionistas del Banco no efectuaran nuevos aportes de capital para reponer el capital destinado a cubrir las deudas, la SBS pueda obtener directamente aportes de terceros, perdiendo los accionistas su derecho de preferencia; y, c) que el monto máximo de cobertura del Fondo de Seguro de Depósito – FSD se eleve de trece mil ochocientos treinta y seis a sesenta y dos mil nuevos soles. Así consta de la modificación de los artículos 99° y 153° de la Ley número 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros -en adelante, Ley de Bancos-.
e. Las modificaciones aprobadas -la Ley número 27998 fue publicada el cinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho- guardaban estrecha relación con las acciones que tomó el Poder Ejecutivo. La SBS invitó a COFEDE a capitalizar sus acreencias en el Banco Latino el ocho de diciembre. Estas modificaciones pretendían, de una parte, justificar un salvataje al Banco Latino, y, de otro lado, flexibilizar la legislación para no intervenir el Banco Latino.
f. El Superintendente invitó al Presidente del Directorio de COFIDE Señor Luis Baba Nakao a realizar un aporte de capital inmediato de cinco millones cuatrocientos mil dólares americanos en efectivo y de cincuenta y cuatro millones de dólares americanos a través de una capitalización de sus acreencias en el Banco Latino, a raíz de la negativa de sus accionistas de realizar aportes de capital suficientes.
g. El señor Baba Nakao, de inmediato, el mismo día ocho de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, conjuntamente con los Directores de COFIDE: Fritz Dubois Freund y José Valderrama León -representantes de las acciones del Estado designados por el Director Ejecutivo de la OIOE Pedro Sánchez Valderrama- y el representante de la Corporación Andina de Fomento -en adelante, CAF- José Gustavo Fernández Saavedra, por unanimidad, acordaron “capitalizar temporalmente” las acreencias de COFIDE en al Banco Latino y autorizaron a realizar el citado aporte adicional en efectivo. Con esos aportes COFIDE lograba un ochenta y seis punto cinco por ciento de participación accionaria raí el banco Latino.
h. El día diez de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dos días después de acordada la capitalización de acreencias, en reunión en la que participaron la Presidenta del Consejo Directivo de la OIOE Rosario Almenara Díaz de Pezo y los ^Directores Fritz Dubois Freund, Cayetana Aljovín Gazzani, Reynaldo Bringas Delgado y Pedro Sánchez Gamarra, ratificaron las instrucciones emitidas por el Director Ejecutivo de la OIOE a los representantes del Ministerio de Economía y Finanzas -en adelante, MEF- ante la Junta General de Accionistas de COFIDE.
10°. El Informe destaca que el ex Ministro de Economía y Finanzas tenía la potestad de influenciar y hacer cumplir las decisiones sobre los funcionarios de menor jerarquía. En el presente caso, instruyó al Director Ejecutivo de la OIOE para que convoque a una Junta General de Accionistas de COFIDE, nombre representantes en la misma y señale como punto principal de la agente la capitalización de acreencias en el Banco Latino. Ello, a juicio de la Sub Comisión Investigadora, importó un desvío de fondos públicos administrados por COFIDE, destinados a programas de apoyo a los pequeños empresarios, financiamiento de inversiones productivas y de infraestructura pública y privada, para realizar un aporte de capital por un monto de sesenta millones de dólares americanos en un Banco que había incurrido en causal de intervención, con lo que se desnaturalizaba su rol de banco de segundo piso establecido en el artículo 11°, inciso 15), de su Estatuto, y el artículo 7° de la Ley de Bancos.
11°. La Fiscalía de la Nación asumió esos hechos y calificación típica en su denuncia formalizada de fojas cuatrocientos ochenta. Se subsumió la conducta antes descrita en el artículo 389° del Código Penal. Destaca la denuncia formalizada lo siguiente:
a. Que el encausado Baca Campodónico dispuso la capitalización de las acreencias de COFIDE en el MEF por un monto ascendente a sesenta millones de dólares americanos para realizar un aporte de capital en efectivo del Estado al Banco Latino que había incurrido en causal de intervención.
b. Que como el Plan de Reestructuración y el aporte de capital acordado por la Junta General de Accionistas del Banco Latino del día veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y ocho no se produjo, luego de una quinta Visita de Inspección por la SBS, a instancias del Superintendente Naranjo Landerer, el Ministro de Economía y Finanzas remitió al Congreso el día dos de diciembre de mil novecientos noventa y ocho un Proyecto de Ley elaborado por el primero para modificar la Ley de Bancos.
[Continúa…]
