Sumario: 1. ¿El contrato de arrendamiento, formalidad ad solemnitatem o ad probationem?; 2. El IV Pleno Casatorio y sus reglas vinculantes; 3. Supuestos de posesión precaria; 4. El análisis económico del Derecho (AED); 5. La Ley de desalojo con intervención notarial; 6. Conclusiones; 7. Referencias bibliográficas.

Lea también: Publican la Ley 30933, que regula el desalojo notarial

RESUMEN

El desalojo a nivel proceso-probatorio en el derecho peruano, sigue siendo una cuestión tan engorrosa como problemática, dado que no existe ni con tantos pronunciamientos uniformidad para su resolución, tal es así que desde mi perspectiva se esperaba que el Cuarto Pleno Casatorio Civil resolviera ciertos matices en relación a ello; no obstante, en el devenir del tiempo se han expedido diversas leyes que en vez de solucionar las cosas lo han empeorado, de tal forma que la última innovación legislativa ha destruido el proceso de desalojo al no solucionar en absoluto el estado de cosas actual sino más bien, tornar el contrato de arrendamiento en una formalidad innecesaria.

Lea también: Proceso de desalojo: ¿dónde y cómo demandar según la causal invocada?

ABSTRACT

The eviction process-probatory level in Peruvian law, remains a matter as cumbersome as problematic, given that there is not even with many pronouncements uniformity for its resolution, so much so that from my perspective it was expected that the Fourth Civil Casatorio resolve certain nuances in relation to it; However, in the course of time, various laws have been issued which, instead of solving things, have made it worse, in such a way that the latest legislative innovation has destroyed the eviction process by not solving at all the current state of things.

PALABRAS CLAVE

Poseedor precario, derecho a la posesión, proceso de desalojo, predictibilidad, pleno casatorio.

1. ¿El contrato de arrendamiento, formalidad ad solemnitatem o ad probationem?

Previamente a respondernos el interrogatorio, recordemos que este contrato proviene de tiempos inmemoriales, específicamente, desde el derecho romano, cuyo uso masivo se ha extendido en el tiempo hasta nuestros días; no obstante, en nuestro derecho positivo, el nomen iuris[1] de este contrato, se encuentra ubicado dentro del Libro VII sobre Fuentes de las obligaciones, sección segunda de los contratos nominados, título VI del Código Civil de 1984, contrato cuya regulación se ha dado de manera autónoma.

El Código vigente le da un tratamiento distinto al que tenía en el Código de 1936, empezando por su denominación, continuando con la distinción que hace respecto a los contratos de locación de servicios y de obra, así como la ampliación del ámbito de aplicación de dicho contrato al no limitarlo a la cesión del uso de cosas únicamente, como se hacía en el Código derogado (BIGIO CHREM, 1994).

El Código de 1936, al igual que el Código Civil colombiano, incluía en el contrato de arrendamiento la locatio-conductio ya de una cosa, ya de un servicio o de una obra, siguiendo el esquema del Derecho Romano. Sin embargo, estas tres clases de relaciones contractuales importan diferencias fundamentales, por lo cual se justifica su tratamiento diferenciado. Al separar estas categorías no se hace otra cosa que reconocer, a nivel teórico y normativo, la distinta naturaleza de estas relaciones jurídicas y regular con más propiedad la realidad socioeconómica, ya que no se pueden equiparar las relaciones originadas por la cesión del uso de un bien con las que se producen con motivo de la prestación de un servicio, que involucra la actividad humana. Por ello, las actuales legislaciones se han apartado del esquema anterior (BIGIO CHREM, 1994).

En ese sentido, el contrato de arrendamiento cuya regulación actual se encuentra ubicado en el artículo 1666 del Código Civil de 1984, prescribe lo siguiente:

Definición

Artículo 1666. – Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.

Así, en doctrina (CASTILLO FREYRE, 2000) cuando se hace comentario del artículo 1666 del CC, señala que se debe analizar el contrato de arrendamiento sobre la base de la clasificación general de los contratos elaborada por el doctor Manuel De la Puente y Lavalle, dictada en su curso de Contratos Parte General en la Pontificia Universidad Católica del Perú, además de la contenida en su obra “El contrato en general” (primera parte, Tomo 1, pp. 209 a 248) por considerar que se trata de la clasificación más completa de que tengamos conocimiento.

Lea también: Comentarios a la ley que regula el procedimiento no contencioso de desalojo con intervención del notario

En cuanto al nombre

El arrendamiento es un contrato nominado.

En cuanto a su regulación

El arrendamiento es un contrato típico social y legal, pues está jurídicamente regulado en el Código Civil.

En cuanto a su estructura

Por su estructura, el arrendamiento es un contrato simple, pues da lugar a una relación jurídica.

En cuanto a su contenido o área

Por su contenido, el arrendamiento puede ser de naturaleza civil o mercantil.

Sin embargo, apreciamos que resulta más frecuente encontrarnos ante arrendamientos de naturaleza civil que frente a arrendamientos de naturaleza mercantil; salvo que estemos hablando del arrendamiento financiero (leasing), contrato mercantil por excelencia.

En cuanto a su autonomía

Por su autonomía, el arrendamiento es un contrato principal, pues no depende jurídicamente de otro contrato.

Sin embargo, cuando analizamos el contrato de arrendamiento, no podemos dejar de tratar acerca de un contrato derivado del mismo, es decir, de un contrato que sí depende jurídicamente del arrendamiento y que adopta sus principales caracteres. Se trata del subarrendamiento.

En cuanto a su formación

Por su formación, el arrendamiento es un contrato consensual, vale decir, que se celebra con el solo consentimiento de las partes.

En cuanto al tiempo

El arrendamiento es, esencialmente, un contrato de duración, que podrá ser determinada (a plazo fijo), determinable (referida a un evento cierto, pero no conocido en su fecha), o de duración indeterminada (cuando se ha tenido en cuenta el término inicial, mas no el final).

En cuanto a su negociación

El arrendamiento puede ser un contrato de negociación previa, es decir, aquel en el cual las partes tienen la libertad de modelar su contenido (el más usual); uno por adhesión o, por último, con arreglo a cláusulas generales de contratación, supuesto, este último, que consideramos de cierta frecuencia, sobre todo en lo que a predios multifamiliares se refiere.

En cuanto al rol económico

El arrendamiento es un contrato de goce, pues está destinado al disfrute del bien por el arrendatario, sin tener la disposición del mismo.

También es un contrato de restitución, pues obliga a quien recibe el bien a devolverlo.

En cuanto a su función

El arrendamiento es un contrato fundamentalmente constitutivo, aunque podría formar parte, por excepción, de contratos modificatorios, pero nunca será resolutorio, ya que siempre se generará la obligación -por parte del arrendador de entregar en uso el bien al arrendatario y el arrendatario asumirá la obligación de pagar por dicho uso una renta determinada o determinable.

En cuanto a los sujetos a quienes obliga

El arrendamiento es un contrato individual, ya que las obligaciones creadas por él afectan únicamente a las partes que lo celebran.

En cuanto a la prestación

El arrendamiento es, esencialmente, un contrato bilateral, sinalagmático o de prestaciones recíprocas.

Una parte, el arrendador, se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien, mientras que el arrendatario se compromete a pagar cierta renta convenida.

En cuanto a la valoración

Por la valoración, el arrendamiento es un contrato celebrado a título oneroso.

Así, en tanto el arrendador se obliga a entregar el bien para que sea usado por el arrendatario, este asume la obligación de abonar una renta en favor de aquel.

En cuanto al riesgo

El contrato de arrendamiento es fundamentalmente un contrato conmutativo, pues la existencia y cuantía de las prestaciones que deben cumplir el arrendador y el arrendatario son ciertas, vale decir, conocidas de antemano; aunque la naturaleza del arrendamiento no impediría que revistiera la modalidad de aleatorio.

En cuanto a sus efectos

El arrendamiento es un contrato meramente obligatorio u obligacional.

En ese contexto, desarrollado los elementos que componen al contrato de arrendamiento, se advierte que, de toda su composición, el contrato se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades en forma recíproca y con el consentimiento de ambos sujetos de la relación material; de manera que, el carácter consensual del arrendamiento queda precisado, pues, mediante la frase legal “se obliga” que emplea el artículo 1666 del Código Civil (BIGIO CHREM, 1994)

No obstante, como se trata de un contrato en el que las partes acuerdan de manera libre y consensuada de acuerdo a sus intereses, en esencia, se advierte que es un contrato informal que no requiere o es exigible el cumplimiento de una solemnidad para su celebración, cuya inobservancia se sancione con nulidad (BIGIO CHREM, 1994) Así, la jurisprudencia es unánime[2] al destacar que “cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto”. En ese sentido, el contrato de arrendamiento es un contrato ad probationem y no ad solemnitatem dado que goza de libertad de forma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del mismo texto sustantivo.

De hecho, en legislaciones como México y España, la escrituralidad en la celebración del contrato de arrendamiento es la excepción[3], pudiendo celebrarse sin ningún inconveniente vía verbal u oral; así, existe plena libertad en la forma en que puede efectuarse el contrato de arrendamiento, que no requiere forma alguna. Arrendador y arrendatario pueden celebrar un contrato verbal, consignar el contrato en documento privado o en un documento público[4]; teniendo en cuenta que son obligatorios cualquiera que sea la forma en que se celebren. De esta manera, la escrituralidad para determinar la existencia del contrato de arrendamiento no implica una solemnidad innecesaria, lo que desincentiva la practicidad de este contrato consensual.

2.- El IV Pleno Casatorio y sus reglas vinculantes

Si bien no es mi intención desarrollar a profundidad la sentencia del IV Pleno Casatorio;  sin embargo, su relación con el trámite del desalojo notarial guarda estrecha relación con lo que se ha desarrollado de cierto modo en esta sentencia plenaria casatoria, motivo por el cual, para entender ese conflicto arrendador contra poseedor precario, esta sentencia aunque obviando vincular de manera precisa al poseedor precario con el ilegítimo, da un fin práctico al concepto del precario peruano. Bajo los supuestos de ocupante precario, la Corte Suprema establece como precedente judicial la obligación de resolver a favor del demandante los procesos de desalojo cuando el demandado no pueda justificar su derecho a poseer.

Como se sabe, es tendencia doctrinal como jurisprudencial, que los jueces supremos se reúnan en sesión de pleno casatorio para uniformizar criterios en torno a un caso concreto, conforme lo dispone el artículo 400 del Código Procesal Civil. Así, recordemos que, el 13 de agosto de dos mil doce, se expidió la sentencia del IV Pleno Casatorio civil que contiene la Casación 2195-2011, Ucayali[5].

No obstante, previo al IV pleno casatorio y sus reglas vinculantes, debemos de tener presente que antes de su expedición como posterior a ella, existen centenares de ejecutorias con relación al tratamiento del desalojo como al tratamiento de la propia usucapión (que no es ajena a la problemática relacionada con la posesión y/o propiedad) pero que al final ni con esta sentencia plenaria hasta la fecha se ha revertido la situación problemática que se yergue en torno al conflicto arrendador y arrendatario y mucho menos resolver el conflicto de la adquisición de la propiedad por el transcurso del tiempo. La situación era más que alarmante (BELLO JANEIRO, 2012) con el cual se verifica que una mala doctrina trae como consecuencia una inconsistente jurisprudencia, que no necesariamente ha cesado con el Pleno de la Corte Suprema.

El IV Pleno resuelve en casación un proceso de desalojo por ocupación precaria y, a pesar que esta fue solicitada por vicios procesales, la Corte Suprema aprovechó para abordar las discusiones generadas entorno al concepto del poseedor precario, todo ello con el fin de resolver dichas cuestiones.

La Corte Suprema adoptó un concepto amplio del precario peruano, ello de acuerdo del artículo 911 del Código Civil. A pesar que la Corte no lo diga textualmente, será poseedor precario todo aquel que posea un bien sin derecho para hacerlo, es decir, un poseedor ilegítimo (ARRIBAS IRAZOLA, 2015).

La Corte circunscribe su análisis al precario en el proceso de desalojo, por ello no profundiza sobre los efectos de considerar al poseedor precario como poseedor ilegítimo. No obstante, su objetivo fue evitar que los jueces declaren, por regla general, improcedente una demanda de desalojo ante cualquier objeción del demandado, tal como lo expresa en el fundamento 50 de la sentencia.

En ese contexto, en cuanto a sus reglas vinculantes, (GONZÁLES BARRÓN, 2016) sintetiza las reglas que vinculan a todos los tribunales del país establecidas en la Casación 2195-2011, Ucayali, según la cual es precario:

• • El poseedor que ha sufrido la resolución extrajudicial del contrato.
  • El arrendatario cuyo contrato ha vencido y, además, se le ha requerido la devolución del bien.
  • El poseedor cuyo título es manifiestamente nulo.
  • El arrendatario no inscrito cuando el arrendador ha transferido el bien a un tercero.
  • El poseedor sin título o título fenecido, aunque hubiese realizado construcciones.
  • El poseedor sin título que se limite a alegar la usucapión sin prueba fehaciente.

Las reglas del pleno casatorio a modo de resumen son:

Primera regla: “Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo” (énfasis agregado).

Segunda regla: “Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer” (énfasis agregado).

Tercera regla: “Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil en el sentido de que por ‘restitución’ del bien se debe entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente de que es propietario o no” (énfasis agregado).

Cuarta regla: “Establecer conforme el artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino también el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció”.

Quinta regla; en esta regla se ha establecido una lista de supuestos de precariedad de modo enunciativo y no taxativo, puesto que pueden presentarse más supuestos a los que se señalarán a continuación:

1. 1. Cuando el ocupante es parte de un contrato que ha quedado resuelto extrajudicialmente (artículos 1429 y 1430 del Código Civil), siempre que para la resolución se haya cumplido con el procedimiento formal previsto en la ley y en el mismo contrato. En este caso, el título fenece (pierde eficacia conforme al artículo 1371 del Código Civil) y, por ende, el ocupante tiene la condición de precario. Puede ser el caso, por ejemplo, de la resolución de un contrato de compraventa a plazos. Ante el incumplimiento del contrato y posterior resolución, el comprador ocupante se convierte en precario para efectos de la ley.
   2. Cuando el poseedor tiene un contrato de arrendamiento ya vencido con el propietario y este ha expresado su voluntad indubitable de concluir la relación exigiendo la devolución del bien, de conformidad con los artículos 1700 y 1704 del Código Civil. Se precisa que el solo vencimiento del contrato no convierte al arrendatario en precario, sino que para verificarse dicha condición es necesario el requerimiento del arrendador, de lo contrario se entenderá la continuación del alquiler hasta que ello no suceda.
   3. Cuando el título del poseedor esté inmerso en una causal de invalidez absoluta y esta sea evidente, conforme a los artículos 219 y 220 del Código Civil. Es el caso, por ejemplo, que durante el trámite del proceso de desalojo el juez advierte que el título posesorio adolece de simulación absoluta o hubiera sido practicado por persona absolutamente incapaz*.
   4. Cuando el ocupante posee un bien en virtud de un contrato de arrendamiento no inscrito y se produce la venta del predio. Frente al nuevo dueño el poseedor se transforma en precario (no tiene un título emitido por el titular actual del bien que justifique su presencia en el predio; se trata de un supuesto de ausencia de título), salvo aquel se comprometa a respetar el arrendamiento pactado entre el antiguo propietario y el arrendatario, conforme lo establece el artículo 1708 del Código Civil.
   5. Cuando el poseedor alega haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo, ya sean estas ejecutadas de buena o mala fe. El Cuarto Pleno Casatorio señala con acierto que en este caso lo único que debe ser evaluado por el juez es el derecho a poseer del demandante, puesto que las obras ejecutadas por el ocupante y la consecuencia legal de su edificación en el predio deben ser evaluadas en otro proceso a la luz de los artículos 941, 942 y 943 del Código Civil. Con ello se deja por sentado que la presencia de obras no son un obstáculo legal para evaluar el desalojo, el cual debe proceder con prescindencia de las edificaciones.
   6. Cuando el poseedor alega haber ganado el derecho de propiedad por prescripción adquisitiva (artículo 950 del Código Civil), pero no exhibe prueba que acredite este hecho jurídico. Así, la mera alegación de prescripción no es suficiente para desestimar la pretensión de desalojo o para declarar su improcedente. El juez nuevamente aquí tiene que realizar un pre examen de la situación puesta a su conocimiento, sin que ello implique que declare o niegue la usucapión.

Sexta regla: “En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido de que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas”.

Séptima regla: “En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación del bien”.

3. Supuestos de posesión precaria

Conforme al punto C.3 del fundamento 63 del IV Pleno los supuestos de casos más recurrentes que se configuran en la praxis, son:

1. 1. “Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 429º y 1430º del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el Juez, que conoce el proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia”.
   2. “Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704º del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700º del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que le poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título”
   3. Si el trámite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220º del Código Civil, sólo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico-, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.
   4. La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708º del Código Civil.
   5. Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo –sea de buena o mal fe-, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a discutir de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente.
   6. La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usurpación, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usurpación. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble.
   7. En todos los casos descritos, el Juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas.
   8. En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601º del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien.

4.- El análisis económico del Derecho (AED)

Al respecto, con ocasión del desarrollo del presente trabajo, no podemos dejar de mencionar la importancia que tiene la propiedad como producción de aprovechamiento de nuestros bienes y posibilidad de internalizar los beneficios que éstos generan.

Así, para la economía, la propiedad es el conjunto de relaciones económicas y sociales que definen la posición de cada individuo respecto al uso de los bienes escasos (BULLARD, 1996). Frente a ello, podemos señalar que los derechos básicos de propiedad consisten, en primer término, en la facultad de usar y explotar un bien, y al mismo tiempo, de impedir a otros el uso y explotación de ese mismo bien–lo cual en Economía se denomina “exclusión”-; y en segundo lugar, en la “internalización” de los efectos positivos y negativos que el uso o la explotación del bien generen.

Para comprender el concepto e importancia de la propiedad, acerca de la función económica de la propiedad, (POSNER) señala que si en un país se abolieran súbitamente los derechos de propiedad, un agricultor seguiría sembrando, por ejemplo, maíz, para su consumo personal, pero si todo el maíz maduro fuera tomado por su vecino que es más fuerte que el agricultor, este último no tendría la posibilidad de recurrir a ningún remedio legal para solucionar el problema suscitado, ya que ahora el agricultor no sería propietario de la tierra que cultiva ni del maíz que sembró, por lo que evidentemente se implantaría la ley del más fuerte y el vecino se impondría al agricultor.

En esa línea, es interesante el aporte que realiza (BULLARD, La propiedad inconclusa, 2014) cuando analiza el pensamiento de Kelsen sobre la crítica que éste último realiza a la independencia que se pretende aún establecer entre derecho subjetivo (la propiedad, derecho de crédito) y el derecho objetivo (conjunto de normas jurídicas), llegando a establecer que se trata de las dos caras de la misma moneda. En ese sentido, resulta rescatable lo planteado por Kelsen corroborado por Bullard quien recalca que: “…el concepto de deber jurídico frente al de derecho subjetivo resulta importante” “…para Kelsen el derecho debe ser definido desde la perspectiva del deber y no de la facultad, a diferencia de cómo lo entendía la teoría tradicional”.

Así, de acuerdo a Bullard (2014) al hacer un análisis de la justicia en nuestro país manifiesta: “en el Perú hay un gran problema de externalidades y de costos de transacción. Contratar es muy difícil porque la inseguridad que la 185 contratación trae es grande, principalmente, porque la administración de justicia es ineficiente e impredecible”. Por ello, la propiedad es la expresión de poder adquisitivo en términos más cercanos a la realidad. Cuando hace referencia al ahorro nos remonta a aquello que debemos procurar para que ese fruto pueda hacerse realidad.

5. La Ley de desalojo con intervención notarial

• Antecedente de la Ley

La ley a que hacemos referencia, está regulada por la Ley 30933 (en adelante, la Ley), la misma que ha sido publicada en el diario Oficial El Peruano el día 24 de abril de 2019; sin embargo, la presente no ha sido ajena a las múltiples críticas que ha recibido, principalmente, en cuanto a la jurisdicción atribuida al notario que es una función exclusiva del Poder Judicial tal como lo reconoce expresamente nuestra Constitución (numeral 1 del artículo 139) entre otros cuestionamientos.

Frente a ello, antes de abordar nuestro cuestionamiento a la estricta formalidad que ahora se exige, es menester indicar que en la actualidad el procedimiento de desalojo está sujeto a dos etapas a saber, la primera es notarial cuya competencia abarca la provincia donde se encuentra el inmueble arrendado. La segunda es judicial, y es de competencia del Juez de Paz Letrado del distrito donde se ubica el inmueble.

• Procedimiento de intervención notarial

En lo que respecta a la intervención del notario propiamente, el contrato de arrendamiento debe estar contenido en el Formulario Único de Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA), creada por el Decreto Legislativo 1177, o en Escritura Pública, en cuyo caso el contrato de alquiler (rectius: arrendamiento) puede estar destinado a vivienda, comercio, industria y otros fines. Cualquier modificación del contrato debe cumplir la formalidad del contrato primigenio, es decir debe hacerse en un FUO o escritura Pública, según sea el caso.

• Críticas a la Ley del desalojo notarial

En cuanto a la presente Ley, como se sabe, solo se puede promover el desalojo invocando esta norma si se tiene un contrato de arrendamiento suscrito con determinadas formalidades, frente a ello, aquí es donde quiero centrar mi crítica de las cuales conforme está contemplado el contrato de arrendamiento en nuestro derecho sustantivo dista mucho de lo que la propia ley nos exige.

La referida ley antes de iniciar el procedimiento notarial, nos conmina condictio sine qua non a celebrar un contrato de arrendamiento a través de un formulario, o en su defecto, por documento de fecha cierta contenida en una escritura pública que irónicamente se extiende ante notario público.

La normativa en comento, traslada la competencia para resolver los conflictos sobre el desalojo al notario como si esta problemática entre arrendador y arrendatario lo podría solucionar un profesional que solo constata hechos y tramita asuntos sin conflicto y lo que es peor erróneamente y por demás arbitraria se extiende a su función un procedimiento con contradictorio lo que es paradójico y sin sentido, y esto porque el servicio notarial a cargo no está destinado para servir de mediador o conciliador y menos garantizar tutela jurisdiccional en el marco de un proceso judicial.

La norma en cuestión mal hace y hasta agrava la situación de muchos propietarios al momento de arrendar un inmueble como también perturba y hasta incomoda a muchos inquilinos a celebrar un contrato de arrendamiento por la formalidad y onerosidad que entraña ahora con esta ley la celebración de un contrato de alquiler, teniendo en cuenta los elevados costos de transacción y de tiempo para encontrar un bien que no solo cubra expectativas de vivienda sino también expectativas moderadas de costos al alcance de las necesidades básicas.

Así, si el nomen iuris del contrato de arrendamiento es de naturaleza consensual cuya inobservancia de su celebración no se sanciona con nulidad, la ley en claro abuso económico exige que este contrato se celebre indefectiblemente a través de un formulario o documento público so pretexto de proteger al arrendador de un eventual incumplimiento de prestaciones y pago de la renta, lo que hace suponer que esta ley así como las antecesores son pro arrendador lo cual deja de ser equitativo ante un conflicto entre los contratantes y esto porque la propia ley no define quién va asumir o cómo se va repartir los gastos para la celebración de un contrato de arrendamiento, en tanto que, aun con esta norma no se está tomando en cuenta ni se está verificando si en efecto quien me alquila será el real propietario del bien o un usurpador que dice ser propietario que lo acredite como tal.

Por ello, nosotros consideramos que esta ley que incluso ha venido a sustituir a la Ley de Inquilinos morosos en nada soluciona el panorama actual teniendo en cuenta además que muchos inmuebles no están debidamente registrados en un sistema catastral actualizado y ello generará mayor perjuicio no solo a las partes materiales sino a las propias autoridades cuando no sepan cómo resolver en estos casos, teniendo en cuenta que esta normativa no es la única que existe para resolver la problemática y el conflicto entre el arrendador y el potencial poseedor precario empezando por la regulación actual que establecen las regulaciones al respecto.

6. Conclusiones

• Si los procesos judiciales en el país demoran aproximadamente entre cuatro a cinco años y eso sin contar si se quiere ser tan paciente con las huelgas que se dan, hasta la fecha con la nueva ley de intervención notarial no se está otorgando solución al respecto, lo cual denota que es el sistema que está fallando y la escasa técnica legislativa para solucionar conflictos de esta naturaleza.
• La dación de esta ley no ha sido otra cosa que parchar las deficiencias de sus antecesores vigentes a la fecha, tales como la Ley 30201 que modificó el artículo 594 del Código Procesal Civil, el Decreto Legislativo 1177 que creó el “Régimen de promoción del arrendamiento para vivienda” (en la práctica no han logrado resolver el problema).
• No se ha tomado en cuenta que por más que la ley solo otorgue al notario la verificación y constatación de la formalidad para la celebración del contrato implícitamente se le está otorgando facultades para constatar hechos que están excluidos de su propia naturaleza con que actúa el notario.
• Asimismo, si bien la ley tiene aciertos en cuanto a su estructura en lo que respecta a su funcionamiento en la práctica va acarrear serios problemas de costos de transacción y cuanta más formalidad se exige mayor serán los conflictos ante un eventual desalojo, lo que significa que su finalidad no es necesariamente será tan célere para desalojar a un poseedor.

7.- Referencias bibliográficas

• ARRIBAS IRAZOLA, G. (2015). Propiedad: Sendero hacia Macondo. Lima: Palestra Editores.
• BELLO JANEIRO, D. (2012). El Precario: Estudio Teórico y Práctico. Lima: Ediciones Legales.
• BIGIO CHREM, J. (1994). www.google.com.pe. Obtenido de aquí.
• BULLARD, A. (2014). La Propiedad Inconclusa. (I. Veritas, Ed.) Lima.
• BULLARD, A. (1996). Un Mundo sin Propiedad. Lima: ARA Editores.
• CASTILLO FREYRE, M. (2000). Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas (Vol. Contratos Nominados (Segunda Parte)). Lima: Gaceta Jurídica S.A.
• GONZÁLES BARRÓN, G. (2016). Proceso de Desalojo (y posesión precaria) (3° ed.). Lima: Jurista Editores.
• POSNER, R. Análisis Económico del Derecho (1° Publicada en español ed.). México DF Fondo de Cultura Económica.

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*Abogado en Estudio Raúl Canelo Abogados, maestrista en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Científica del Perú-UCP. Contacto: [email protected].

[1] https://lpderecho.pe/locuciones-latinas-basicas-estudiantes-derecho/

[2] Casación 4916-2006 Lima, El Peruano, 02-12-2008, pp. 23558-23559; y, Casación 4327-2007 Lima, El Peruano, 29-12-2008, pp. 21592-21593.

[3] https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho…/3486

[4] https://www.legalitas.com/abogados-para-particulares/actualidad/consultas-frecuentes/contenidos/Es-valido-el-contrato-de-arrendamiento-celebrado-de-palabra

[5]https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/ee071b0045166a0eb8bdb9279eb5db9a/Cuarto+Pleno+Casatorio.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=ee071b0045166a0eb8bdb9279eb5db9a

* Esta regla ha sido modificada por el Noveno Pleno Casatorio, señalando lo siguiente: “8. Se modifica el precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casación No. 2195-2011-Ucayali) de trece de agosto de dos mil doce, debiéndose entender en lo sucesivo que: Si en el trámite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.