Sumilla.- i) La represión del autolavado de activos no se halla proscrita en el contenido normativo de la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco. ii) El amparo de la excepción de naturaleza de acción, contraviniendo la determinación sobre el autolavado, sin fundamentación adicional que exprese su apartamiento del acuerdo plenario, constituye un vicio en la motivación de la decisión que genera su nulidad. iii) Las decisiones asumidas como consecuencia de una interpretación errónea ipso iure se hallan viciadas de nulidad; por tanto, su nulidad se declara de plano. iv) Los operadores de justicia deben determinar la licitud o ilicitud de los activos sometidos a proceso, considerando la naturaleza de este tipo penal; obrar en sentido contrario o declarar la incertidumbre de los activos no es una decisión que se corresponda con los compromisos internacionales del Estado peruano. v) Los jueces penales deben precisar puntualmente la razón por la que determinan su decisión.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. 1403-2017, Lima
Lima, cuatro de abril de dos mil dieciocho
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por: i) la señora Procuradora Pública Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, Lavado de Activos y Pérdida de Dominio Procedentes del TID y ii) la señora Fiscal Adjunta al Superior, representante de la Primera Fiscalía Superior Nacional Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio, contra la sentencia expedida el veintiocho de marzo de dos mil diecisiete por los integrantes del Colegiado E de la Sala Penal Nacional que por mayoría: i) declararon fundada la excepción de naturaleza de acción a favor de Ernesto Collazos Pantoja y ii) absolvieron a Raúl César Armando Palomino Palacios, Mariella Karina Gibaja Carrasco de Yoshisato, Sonia Aurora Flores Calva, Nicolás Lucio García Morón, Enrique Aguilar Ruiz y María Salomé Cacho Ríos de la acusación fiscal en su contra por la presunta comisión del delito de lavado de activos en su forma agravada, previsto en los artículos uno, dos y tres de la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco. Intervino como ponente el señor Juez Supremo Sequeiros Vargas.
PRIMERO. FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN
1.1. PROPUESTOS POR LA PARTE CIVIL
1.1.1. Los fundamentos expresados por la Sala Superior para amparar la excepción de naturaleza de acción no son congruentes, dado que sus considerandos exponen razones para desestimarla que no se condicen con la parte resolutiva, e incorporan fundamentos de oficio no alegados por la defensa del imputado.
1.1.2. La sentencia absolutoria en la que se basa la Sala Superior excluye a Collazos Pantoja de la imputación por los hechos acaecidos el quince de febrero de dos mil siete, mas no por los demás hechos que lo vinculan con otras actividades de tráfico ilícito de drogas.
1.1.3. Los hechos materia de juzgamiento no son los producidos el quince de febrero de dos mil siete, ello por cuanto aquel fue descubierto en flagrancia y no generó ganancias ni efectos delictivos. Lo que es materia de juzgamiento son aquellos bienes, dinero, efectos o ganancias de actividades delictivas que pueden o no haber sido descubiertos y que definitivamente fueron antes del año dos mil siete.
1.1.4. El autolavado no fue creado por el Decreto Legislativo número novecientos ochenta y seis. Esta norma solo la aclaró, conforme consta en el fundamento decimocuarto del Acuerdo Plenario número tres-dos mil diez, y el duodécimo y siguientes del Acuerdo Plenario número siete-dos mil once, pronunciamientos que se expidieron con la finalidad de evitar interpretaciones como las que posee la decisión impugnada. Estos fundamentos se condicen con lo estipulado en el inciso dos del artículo seis de la Convención de Estrasburgo -convenio sobre blanqueo, detección, embargo y confiscación de los productos de un delito-. La ley penal contra el lavado de activos es una especial y autónoma.
1.1.5. La tipificación del delito de lavado de activos, como tipo penal autónomo, se origina con la suscripción a la Convención de Viena de mil novecientos ochenta y ocho. El autolavado se tipifica por una necesidad de política criminal y sobre la base del artículo seis de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
1.1.6. La Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco no contenía una regla expresa que excluya al autor del delito generador de las ganancias ilícitas como autor -también- del lavado de activos. Por el contrario, el legislador afianzó dicha posición con la promulgación del Decreto Legislativo número novecientos ochenta y seis, que en el último párrafo del artículo seis estableció que “también podrá ser sujeto de investigación por el delito de lavado de activos quien realizó las actividades ilícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias […]”.
1.1.7. El proceder de la Sala Penal Nacional se aparta también de los pronunciamientos expedidos en la Ejecutoria Suprema del Recurso de nulidad número mil cincuenta y dos-dos mil doce, en donde los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el fundamento quinto, dejaron expresamente estipulada la punibilidad del autolavado.
1.1.8. El voto en mayoría declaró la absolución de Mariella Karina Gibaja Carrasco, Raúl César Armando Palomino Palacios, Sonia Aurora Flores Calva, Enrique Aguilar Ruiz, Nicolás Lucio García Morón y María Salomé Cacho Ríos sobre el origen ilícito de los bienes, dinero, efectos o ganancias de los que eran testaferros y administraban, sin considerar lo previsto en el artículo seis de la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, el cual establece que el origen ilícito que conoce o puede presumir el agente, podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso. Con la declaración de absolución, el Colegiado no valoró las pruebas actuadas en juicio oral, como las pericias contables, el desbalance patrimonial por más de treinta y cinco millones de soles, las pérdidas en cada una de las empresas que ellos administraban o regentaban en calidad de testaferros, las inversiones en patrimonio sin ingresos lícitos, las declaraciones de los contadores respecto a la advertencia de operaciones sospechosas y la ausencia de motivos razonables por los que son testaferros.
1.2. PROPUESTOS POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
1.2.1. Desde la emisión de la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, Ley Penal contra el Lavado de Activos, no hubo una regla que excluya al autor del delito generador de las ganancias ilícitas.
1.2.2. La Sala Superior fundamentó la sentencia materia de cuestionamiento, omitiendo la valoración de hechos acreditados en juicio oral. El pronunciamiento impugnado posee incoherencia narrativa.
1.2.3. El voto en mayoría no consideró el incremento patrimonial de Ernesto Collazos Pantoja, quien logró insertar activos de procedencia ilícita en el círculo económico del país a través de adquisiciones de inmuebles, constitución de empresas, administración de estas e incluso participando en viajes al extranjero.
1.2.4.Se advirtió la adquisición de bienes sin justificar los ingresos, determinando así un incremento patrimonial tanto de persona natural como jurídica. En los recaudos se pueden apreciar operaciones extrañas a las prácticas comerciales como resultado de la utilización de testaferros con la única finalidad de ocultar los activos, dificultando el rastreo de estos para su incautación y posterior decomiso. La insuficiencia de negocios lícitos, dado que las personas jurídicas constituidas, al no ser rentables, persistieron en el tiempo, e incluso una de ellas declaró incremento de patrimonio ficticio, cuando en realidad solo tuvo pérdidas. Ausencia de una explicación razonable, pues fue notoria la falta de una explicación sobre el incremento patrimonial desmesurado del procesado Collazos Pantoja, que originó que todos los procesados de manera concertada efectuaran actos propios de lavado de activos. Vínculo o conexión con actividades delictivas, esto es, con el tráfico ilícito de drogas.
1.2.5. El autolavado no fue una creación del Decreto Legislativo número novecientos ochenta y seis, sino que fue complementada por el mencionado instrumento, dado que refiere que el autor de las actividades ilícitas también comete delito de lavado de activos. Ello no implica la tipificación de una nueva conducta delictiva, sino una aclaración.
SEGUNDO. ACUSACIÓN
2.1. HECHOS IMPUTADOS
2.1.1. Contra Ernesto Collazos Pantoja
Le atribuyen la autoría del delito de lavado de activos en su forma agravada, previsto en los artículos uno, dos y tres de la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, en agravio del Estado, por haber ingresado al circuito económico nacional dinero ilícitamente obtenido —producto de su presunta actividad relacionada al delito de tráfico ilícito de drogas- y constituyendo empresas como: i) Importadora y Distribuidora Coler del Perú E. I. R. L., ii) C&G Soluciones S. R. L., iii) Agrocoler Oriental E. I. R. L., iv) Agrocoler S. R. L. y v) hotel Marabú, empresas de las cuales es accionista y representante legal.
Fue quien ordenó la apertura de cuentas corrientes y de ahorro a nombre de terceras personas con la finalidad de depositar en ellas dinero de procedencia ilegal, utilizando a sus coprocesados Raúl César Armando Palomino Palacios, Mariella Karina Gibaja Carrasco, Sonia Aurora Flores Calva, Nicolás Lucio García Morón, Enrique Aguilar Ruiz y María Salomé Cacho Ríos.
Empleó la identidad de Armando Palomino Palacios y Mariella Karina Gibaja Carrasco a fin de que figuren como contribuyentes ante la Sunat respecto al hostal Adventure y el hotel Dido’s King, respectivamente, a pesar de que el verdadero propietario es Collazos Pantoja, quien al momento de rendir sus declaraciones, a efectos de justificar sus ingresos, habría precisado que el dinero y los bienes que adquirió serían producto de su trabajo y de las inversiones que habría realizado.
2.1.2. Contra Raúl César Armando Palomino Palacios
Se le imputa haber ostentado la titularidad del hostal Adventure, conforme a la información de la Sunat, efectuando actividades comerciales y financieras relacionadas al negocio, por disposición de su coprocesado Ernesto Collazos Pantoja, propietario de dicho negocio, para lo cual se celebró un contrato simulado de subarriendo del citado hostal.
Asimismo, registra licencia de funcionamiento con giro de hostal con el nombre de Adventure en la Municipalidad de Lince, en la Gerencia de Desarrollo Urbano.
Y también por haber realizado movimientos bancarios en el Banco Continental a través de tres cuentas:
i) Con la cuenta corriente ME N.° cero cero once-cero cientos cuatro-cero uno cero cero cero uno cuatro ocho dos nueve-setenta y cuatro, en la cual se efectuó el depósito y retiro de ciento dieciocho mil cuatrocientos setenta y nueve dólares americanos con treinta centavos de dólar, en el periodo comprendido entre noviembre de dos mil tres a junio de dos mil cuatro.
ii) Con la cuenta de ahorro súper depósito número cero cero once-cero cientos cuarenta y nueve-cero dos cero cero uno cero tres uno uno cinco-veintiocho, en la cual se efectuó el depósito y retiro de cuatro mil dólares americanos con cincuenta y seis centavos de dólar, durante los meses de noviembre y diciembre de dos mil seis.
iii) Con la cuenta corriente de ahorro en moneda nacional número cero once-cero ciento cuarenta y nueve-cero dos cero cero cuatro uno siete nueve nueve- veinticuatro, en la cual se efectuó el depósito de ocho mil quinientos diecisiete soles con ochenta y cuatro céntimos, y retiro de la suma de ocho mil doscientos veintitrés soles con ochenta y cuatro céntimos, habiendo efectuado depósitos por un total de cuatrocientos treinta y tres mil cuatrocientos noventa y un soles con noventa y cinco céntimos, y retiros por un total de cuatrocientos treinta y tres mil ciento cuarenta y cuatro soles con treinta y ocho céntimos.
2.1.3. Contra Mariella Karina Gibaja
Por haber ostentado la titularidad del hotel Dido’s King, conforme a la información de la Sunat, efectuando actividades comerciales y financieras relacionadas al negocio, por disposición de su coprocesado Ernesto Collazos Pantoja, propietario de dicho negocio, para lo cual se celebró un contrato simulado de subarriendo del citado hostal, pues la procesada en realidad trabajaba en el sauna del hotel Marabú.
Por haber realizado movimientos bancarios en el banco Scotiabank y el Banco de Crédito del Perú durante el año dos mil tres a agosto de dos mil seis, a través de las siguientes cuentas:
i) Las cuentas corrientes en moneda extranjera número dos cinco nueve cinco ocho cinco cuatro uno, y número dos dos cinco nueve uno cero cinco cuatro.
ii) Cuenta a plazo fijo en moneda extranjera número cero cero cero-tres dos cuatro uno dos seis tres.
iii) Cuenta corriente en moneda extranjera número ciento noventa y tres—uno dos uno nueve cinco siete siete seis-uno-sesenta y cuatro, habiendo realizado depósitos y retiros por un total de ochocientos trece mil doscientos cuarenta y siete soles con cincuenta y dos céntimos.
Por no haber registrado en su contabilidad la procedencia y destino de los ochocientos trece mil doscientos cuarenta y siete soles con cincuenta y dos céntimos, depósitos y retiros entre octubre de dos mil tres al treinta y uno de agosto de dos mil seis en el Banco Scotiabank y el Banco de Crédito del Perú.
2.1.4. Contra Sonia Aurora Flores Calva
Por haber abierto dos cuentas bancarias por disposición de su coprocesado Ernesto Collazos Pantoja en el Banco Continental -una cuenta de ahorro y otra cuenta corriente- y una cuenta de ahorros en el Banco Wiesse, desconociéndose los movimientos bancarios de dichas cuentas.
Por haber adquirido conjuntamente con su coprocesado Ernesto Collazos Pantoja el departamento número trescientos uno, ubicado en la avenida Salaverry número doscientos treinta, en el distrito de Miraflores.
Por haberse encargado de los negocios luego de que Ernesto Collazos Pantoja fuera detenido en el mes de mayo de dos mil siete.
2.1.5. Contra Nicolás Lucio García Morón
Por ser el encargado de efectuar trámites municipales, y por haber sido el testaferro de su coprocesado Ernesto Collazos Pantoja, conforme lo señala él mismo en su declaración dentro de las investigaciones del delito de tráfico ilícito de drogas. Para tal efecto aparecía en calidad de arrendatario del sauna del hotel Los Andes, local que, según contrato de arrendamiento simulado y por versión de su ya citado coprocesado Collazos Pantoja, le era alquilado por la suma de mil dólares americanos.
Por haber realizado depósitos y retiros en el Banco Continental por diversos montos, desconociéndose el origen y el destino del dinero depositado.
2.1.6. Contra Enrique Aguilar Ruiz
Por haber realizado operaciones financieras en el Banco de Crédito del Perú a través de la tarjeta VISA clásica número cuatro mil quinientos seis-cuatro mil seiscientos quince- cero cero ochenta y seis-mil ciento veinte, por la cual habría efectuado pagos por ocho mil trescientos sesenta y cinco dólares americanos con setenta y tres centavos de dólar, equivalente a veintisiete mil novecientos cuarenta y tres soles con noventa y un céntimos.
Por haber efectuado un depósito por la suma de setenta y cinco mil setecientos sesenta y ocho soles con treinta y nueve céntimos, y un retiro por la suma de setenta y cinco mil trescientos nueve soles con treinta céntimos a través de la cuenta de ahorros número quinientos setenta-cero cuatro nueve cuatro nueve siete uno nueve, en el periodo de noviembre de mil novecientos noventa y siete a septiembre de dos mil dos.
Por haber efectuado el depósito y retiro de mil doscientos sesenta y tres soles a través de la cuenta de ahorro número cero cero uno uno-cero uno cero cuatro-cero dos cero cero cero seis tres uno ocho cinco, en el periodo de marzo de dos mil dos a julio de dos mil tres.
Por haber sido el encargado de recoger los sobres de dinero provenientes de los pagos que efectuaban los huéspedes por los diferentes servicios que brindaban en los hoteles Los Andes, Adventure, Dido’s King y Marabú, esto por ser la persona de confianza de su coprocesado Ernesto Collazos Pantoja, pues era el encargado del área de mantenimiento del hotel Los Andes, y luego fue designado apoderado de este último en su calidad de primer gerente de Importadora y Distribuidora Coler del Perú E. I. R. L.
[…]
TERCERO. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
3.1. DETERMINACIÓN SOBRE EL AUTOLAVADO DE ACTIVOS Y LOS FUNDAMENTOS EMPLEADOS PARA DECLARAR FUNDADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN
El fundamento esencial del voto en mayoría respecto a la responsabilidad penal de Collazos Pantoja estriba en la atipicidad de la imputación por falta de previsión legislativa, dado que –según indican– el autolavado de activos no se hallaba previsto como tal en la regulación normativa que establecía la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco.
Sobre esta materia, los integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia emitieron el Acuerdo Plenario número tres-dos mil diez/CJ-ciento dieciséis, en cuyo fundamento decimocuarto establecieron lo siguiente:
En cuanto a la autoría del delito de lavado de activos, pese a lo complejo de su modus operandi, que involucra el tránsito por tres etapas sucesivas conocidas como colocación, intercalación e integración, la ley penal nacional no exige cualidades especiales en el sujeto activo. Se trata pues, de un típico delito común que puede ser realizado por cualquier persona. Incluso la fórmula empleada por el legislador peruano no excluye de la condición potencial de autor a los implicados, autores o partícipes del delito que generó el capital ilícito que es objeto de posteriores operaciones de lavado de activos. La clásica noción de agotamiento no excluye la configuración de un delito de lavado de activos y no es compatible con la aludida dinámica funcional o el modus operandi de tal ilícito. Por lo demás, ella no se adecúa a la forma como se ha regulado en la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco tal infracción. Es más, en la actual redacción del artículo seis in fine expresamente se reconoce tal posibilidad (“también podrá ser sujeto de investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó las actividades lícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”).
A partir de lo mencionado, la determinación efectuada por el voto en mayoría al amparar la excepción de naturaleza de acción por falta de previsión legislativa que reprima la conducta del autolavador no resulta coherente con el acuerdo plenario antes mencionado, dado que previo al pronunciamiento materia de impugnación se dejó claramente establecida la punibilidad del autolavador durante la vigencia de la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco.
En ninguno de los artículos que integran la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco se establece la prohibición de sancionar al autolavador. La interpretación realizada por quienes suscribieron el voto en mayoría se aparta específicamente del fundamento decimocuarto del acuerdo plenario antes referido, sin haber expresado la justificación debida para ello.
Asimismo, la Sala Superior no consideró que sobre la materia específica, a nivel jurisprudencial, los integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el fundamento quinto de la Ejecutoria Suprema del quince de enero de dos mil trece, expedida en el marco del Recurso de nulidad número mil cincuenta y dos-dos mil doce-Lima, establecieron que:
Quinto. Que, la modificación del artículo seis de la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, por el Decreto Legislativo número novecientos ochenta y seis, no vino a cambiar la ley anterior para establecer la responsabilidad por el delito de lavado de activos del sujeto que realizó las actividades ilícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias, sino a precisar su participación como autor para evitar toda divergencia en ese asunto y mejorar la ley previa, en tanto en cuanto la primera norma nunca excluyó su responsabilidad.
Asimismo, el literal E del considerando cuarto de la Ejecutoria Suprema antes mencionada, al interpretar el contenido de la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, dejó sentado que:
E. El tipo penal no exige que el autor reúna alguna cualidad especial, pues cualquiera puede ser responsable, aún el autor del delito previo que haya participado en los actos de movilización de los activos ilícitos generados por su conducta delictiva previa –en tanto se trata de un delito autónomo propio con diferentes bienes jurídicos–, máxime si la ejecución de ese delito responde a la voluntad del autor de lavar las ganancias ilícitas obtenidas para disfrutar de los mismos. Por tanto, no existe ningún inconveniente en sancionarlo como autor del delito de lavado de activos y de ninguna manera se puede afirmar que su responsabilidad queda subsumida por el delito previo.
Por tanto, la contravención de pronunciamientos ya establecidos por la Corte Suprema, sin fundamentación expresa, origina un defecto en la motivación de la sentencia en el extremo que amparó la excepción de naturaleza de acción, conforme a los agravios postulados por la parte civil y el representante del Ministerio Público, defecto que ocasiona ipso iure la nulidad del pronunciamiento impugnado y, en consecuencia, se debe ordenar la realización de un nuevo juzgamiento en el que se analice la materia de fondo, superando lo estipulado en el considerando quince punto nueve de la decisión recurrida, que refiere:
Es menester dejar establecido que lo resuelto se refiere exclusivamente a la excepción de naturaleza de acción como medio técnico, incidiéndose en la formulación fáctica incriminatoria de la denuncia y acusación fiscal, y no en la apreciación de los hechos a partir de la versión posteriormente incorporada al proceso, entre ellas, la exculpatoria del procesado, informes o dictámenes periciales en razón de que ello constituye el tema de fondo del proceso, lo cual no será materia de pronunciamiento al declararse fundada la aludida excepción.
[Continúa…]
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