Sumilla. 1. Planteamiento del problema, 2. Planteamientos de solución, 2.1 Tesis de la cláusula de conversión, 2.2 Tesis del concurso, 2.3 Tesis de la favorabilidad, 3. Estricta tipicidad penal, 4. Radio de acción del tipo y alcance de punibilidad.
1. Planteamiento del problema
Tradicionalmente, las lesiones corporales se han considerado delito, cuando el resultado requiere más de diez días de asistencia o descanso médico [de acuerdo con el artículo 122 del código penal], dejando para las faltas contra la persona, la lesión dolosa cuyo resultado requiere hasta diez días [conforme al artículo 441].
Con las modificaciones legislativas, como resultado de políticas de lucha contra la violencia de género y violencia familiar, el legislador, decidió no dejar vacíos de sanción a título de delito, respecto de cualquier agresión o lesión física o psíquica, que se causare en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar.
Para ello, en cuanto se refiere a las lesiones corporales, incorporó al código penal el artículo 122-B, que sanciona como delito, cuando la lesión corporal requiera menos de diez días de asistencia o descanso, por lo que la calificación del resultado se medirá hasta una cantidad máxima de nueve días.
Sin embargo, si verificamos la descripción típica del artículo 122, tenemos que se sanciona la lesión física o mental, que requiera más de diez y menos de veinte días de asistencia o descanso, ello incluyendo cualquier agravante, referida a la víctima mujer, con vínculos parentales o de cualquier posición de poder para con el autor, conforme se aprecian de las letras b, c, d, e y f del apartado 3 del citado dispositivo legal.
Luego, la pregunta es ¿qué sucede con la lesión corporal que requiere diez días de asistencia o descanso, cuando la víctima es mujer o integrante del grupo familiar? De acuerdo a los dispositivos vigentes, la conducta no podría ser sancionada como delito. El ámbito de represión penal, correspondería únicamente a las faltas contra la persona, según lo previsto en el artículo 441, con las evidentes diferencias de sanción propias de las faltas.
Tal diferencia no parece coherente. Qué razón justifica reprimir como delito una lesión corporal que requiere hasta nueve días de asistencia o descanso, y de otro lado, sancionar con una consecuencia punitiva menor [por faltas], una lesión con un resultado más grave, que exige diez días de descanso médico.
Al parecer, la pausa del legislador –para el tránsito de delito a falta– ubicada en el décimo día de asistencia o descanso, respecto de lesiones corporales en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar, no atiende a ningún criterio racional, más que al error.
Ciertamente, le será más favorable al autor, luchar por un resultado más grave de diez días, para ser sancionado únicamente por faltas y, a contrario, menos favorable a la víctima desde el punto de vista procesal, obtener un resultado más grave, puesto que será preferible, haber sido lesionada con un resultado de hasta nueve días únicamente, para que se pueda perseguir a su autor, por un delito.
Al parecer, el apresuramiento del legislador, por tratar de criminalizar todas las conductas posibles en algunos contextos, muchas veces no le permite una reflexión completa en atención a la unidad y completitud del ordenamiento jurídico.
2. Planteamientos de solución
Las posturas que se podrían plantear para salvar el principio de coherencia y unidad del ordenamiento jurídico son diversas. Entre ellas, podemos mencionar las siguientes:
2.1 Tesis de la cláusula de conversión
Un primer planteamiento, podemos encontrarlo en utilizar la cláusula de conversión de falta a delito, prevista en el artículo 441 del código penal. Tal cláusula afirma que la lesión que requiere hasta diez días de asistencia o descanso, es sancionada como faltas contra la persona «… siempre que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso es considerado como delito».
En tal sentido, se podría afirmar que, pese a que el legislador olvidó sancionar como delito las lesiones que requieren diez días, cometidas contra mujeres o integrantes del grupo familiar, igualmente se podría recurrir a la cláusula de conversión y sancionar el hecho como delito.
Al respecto, en posición personal, considero que tal cláusula es inaplicable, puesto que, si el legislador no ha otorgado contenido típico a las llamadas circunstancias agravantes, no le estaría reservada tal facultad, al operador jurídico, en atención al principio de separación. Así como resulta exigible que se detallen y se cataloguen las circunstancias agravantes específicas de ciertos delitos [homicidio, hurto, robo, estafa, etc.], tal exigencia también debería corresponder a las faltas contra la persona.
La omisión legislativa, no puede ser trasladada por práctica judicial, al operador jurídico. Ello por cuanto, podemos recoger de la práctica, que muchas veces el contenido típico, corresponde a una voluntad arbitraria de quien califica el hecho. Por ejemplo, podemos anotar circunstancias de medios, cuando se utiliza un determinado objeto, o cuando la lesión recae sobre determinada parte del cuerpo, por pluralidad de agentes, etc.
Nótese que para poder sancionar una conducta se requiere ley escrita y previa, que en este caso no existe. Además, se requiere un mandato de determinación que comunique suficientemente la conducta prohibida. Tal mandato, no está pensado para el operador jurídico, precisamente por su falta de perpetuidad y permanencia. Así, para unos corresponderá una determinada circunstancia de agravación y para otros no. Finalmente, si la práctica jurídica convoca una constante, como por ejemplo el medio empleado, debemos recordar, que la costumbre no es fuente del derecho penal.
Las circunstancias de agravación genéricas, previstas en el artículo 46, están pensadas para la determinación de la pena, no para la construcción de un tipo delictivo. Asimismo, las circunstancias de agravación contenidas en la última parte del primer párrafo del artículo 441, también se refieren al incremento de prestación de servicios comunitarios, correspondiente a las faltas y no para la aplicación de la cláusula de conversión.
Luego, otorgar contenido típico a los medios o circunstancias que den gravedad al hecho, utilizando tales parámetros de medición de la pena, resultaría un ejercicio analógico prohibido, de acuerdo a lo ordenado por el artículo III del título preliminar del código penal.
Se suma a las anteriores consideraciones [que ya serían suficientes para descartar tal planteamiento de solución], el tratamiento diferenciado e injustificado, referido a una construcción delictiva autónoma para los casos de lesiones con resultado de hasta nueve días, mientras que para los casos que requieren diez días, se exigiría recurrir a interpretaciones analógicas, en aplicación de la cláusula de conversión. Tal postura vulnera ciertamente el principio de coherencia y completitud del sistema jurídico.
2.2 Tesis del concurso
Otro planteamiento de solución, podría ensayarse a partir de llamar a concursar de forma ideal, a dos delitos de agresiones contra la mujer o integrantes del grupo familiar, por el resultado de nueve días de asistencia o descanso médico, por un lado, y por un resultado de un día por el otro.
Tal planteamiento encontraría justificación, en la tradición jurídica nacional, en el sentido que los delitos y faltas de lesiones, siempre se han construido a partir del resultado en días de asistencia o descanso médico, por lo que si el artículo 122-B, sanciona la conducta de lesión con un resultado de hasta nueve días, entonces, la conducta resulta típica, pero con un sobrante de un día adicional, el cual no retira tipicidad al delito.
Luego, salva la coherencia en el sentido que un resultado de diez días resulta más disvalioso que uno de hasta nueve días únicamente. De allí que se legitime la adición de una falta contra la persona.
Sin embargo, tal postura tampoco resulta aceptable, pues la división del resultado, siempre deviene en arbitraria, cuando se toma el hecho no en unidad, sino como una continuidad de actos. Tal razonamiento, llevaría al absurdo de facultar la división de los actos en cada uno de los diez días y tomar el hecho como un concurso real o ideal de ser el caso, afirmando la concurrencia de diez delitos de agresiones.
No existe justificación para adoptar como falta, un hecho típico de un delito de agresiones, que puede formularse a partir de una lesión con un resultado de un día simplemente, o incluso sin prescripción médica de asistencia o descanso.
Ahora bien, también se podría plantear entonces, un concurso ideal o real [de acuerdo a la forma de comisión] de dos delitos de agresiones, pero ello implicaría igualmente, la división de un resultado único, sin más justificación que validar un error del legislador, que no tiene porqué ser legitimado por el operador jurídico. Los legisladores hacen las leyes, no los jueces.
2.3 Tesis de la favorabilidad
Otra postura podría obedecer a la invocación del principio de favorabilidad, en el sentido que debe inclinarse el derecho penal, por la tipificación que resulte más beneficiosa para el imputado. En este caso, la tipicidad por faltas contra la persona.
Sin embargo, el principio de favorabilidad es aplicable cuando se presenta un caso de conflicto de leyes penales en el tiempo [de conformidad con el artículo 6 del código penal] y no en circunstancias en las que se diferencian claramente tipos legales de delito o falta. Acudir sin más al principio de favorabilidad, implicaría admitir que existe conflicto normativo entre dos normas penales, que no es el caso en examen.
3. Estricta tipicidad penal
Lo cierto es que, de acuerdo a la construcción normativa, el delito de agresiones contra la mujer o integrantes del grupo familiar, se sanciona con un resultado de hasta nueve días de asistencia o descanso, no existiendo tipicidad por delito, cuando el resultado es de diez días. Tampoco el artículo 122 soluciona el problema, ya que tal dispositivo sanciona un resultado mayor de diez días, por lo que únicamente queda sancionar por faltas contra la persona, de conformidad con el artículo 441.
Tal discriminación, ha sido exclusiva responsabilidad del legislador y no le corresponde al operador jurídico, reformular los contornos típicos de punición. Sin embargo, no es posible superar la vulneración del principio de coherencia normativa, pues no resulta atendible que el legislador sancione a título de delito un resultado menor, y uno más disvalioso, sólo a título de faltas contra la persona.
La incoherencia legislativa no es un tema nuevo, pero en atención al principio de legalidad, no resulta atendible la reconstrucción de tipos legales, por parte de sujeto no legitimado. Resulte agradable o no al operador jurídico, ofenda o no su moralidad, lo cierto es que no puede permitirse la reformulación de los contornos de tipicidad, pues tal práctica, vulnera la seguridad jurídica.
Sin embargo, tal interpretación no resulta satisfactoria en atención al principio de coherencia normativa ni tampoco manifiesta mucho respeto al principio de legalidad, pues nótese que así se cause un resultado con un día adicional de descanso médico, la tipicidad por delito hasta los nueve días, ya concurre y no puede ser alterada.
4. Radio de acción del tipo y alcance de punibilidad
Es contraintuitivo sancionar un comportamiento de menor lesividad como delito y otra conducta más disvaliosa, reducirla a solo faltas contra la persona. Tal conclusión manifiesta incoherencia normativa. La solución no podemos encontrarla en ninguna de las tesis anotadas, pues tales interpretaciones vulneran los principios de coherencia y unidad del ordenamiento jurídico.
Lo cierto es que un resultado de diez días de asistencia o descanso médico, contiene nueve días y menos, por lo que el radio de acción típica comprende el resultado previsto en el artículo 122-B del código penal. En otros términos, un resultado de diez días de descanso médico, engloba un delito de lesiones que exige un resultado de nueve días.
Luego, afirmar que un resultado de diez días, corresponde a una falta contra la persona, implicaría afirmar que una falta puede incluir un delito dentro de su alcance normativo. Tal conclusión es inadmisible, pues la estructura de menor lesividad de las faltas [art. 440 y ss. del código penal], no permiten paso a conductas delictivas, cuyo grado de disvalor es mayor. Sería como intentar pasar un camello por el ojo de una aguja [parafraseando la parábola de Jesús sobre el hombre rico].
Si la conducta prevista en el artículo 122-B, sanciona la lesión corporal que requiere menos de diez días de asistencia o descanso, entonces un resultado mayor tipifica igualmente el delito de agresiones materia de examen. No podemos retirarle tipicidad e inaplicar el tipo legal debido a un resultado más grave, pues precisamente en atención al principio de tipicidad, la conducta concurre igualmente.
Esta interpretación mantiene vigencia, en tanto y en cuanto salva el principio de coherencia normativa y respeta el principio de legalidad penal. No es necesario siquiera recurrir a una interpretación correctora extensiva para afirmar ello. Luego, la legitimidad del alcance del tipo penal exige punibilidad a título de delito, cuando se causa un resultado de nueve días a menos de descanso médico. El décimo día no desplaza la tipicidad ya afirmada.
Luego, la pregunta que se cae de madura, sería ¿qué hacemos con el décimo día de descanso médico? Desde luego, no podríamos llamar a concursar idealmente, a dos delitos de agresiones [uno de nueve y otro de un día de asistencia o descanso], por lo que tendríamos que afirmar la comisión de un solo delito, sin posibilidad de sancionar el día sobrante.
En resumen, el resultado adicional de un día, no altera ni modifica el ámbito de punibilidad del tipo penal previsto en el artículo 122-B, pues su tipicidad fue afirmada y se mantiene invariable. Vaciar de contenido típico el delito de agresiones y reducirlo a faltas, debido a un resultado más disvalioso, no sólo vulnera el principio de coherencia, sino que constituye una afrenta al principio de tipicidad, pues el delito ya se completó con un resultado anterior [aunque la expresión resulte eufemística].
