El cuestionamiento más reiterado que viene afrontando el sistema concursal peruano es el referido a la necesidad y conveniencia de su vigencia. Según un sector, es económicamente más eficiente que, ante la insolvencia del deudor, cada acreedor aplique las reglas particulares de su contrato para la satisfacción de su acreencia. Estas críticas se fundan, tal vez, en un mal entendido liberalismo, cuyos postulados son más propios del “libertarianismo” o “anarquismo”, que conciben al Estado como el enemigo letal del individuo y, por ello, rechazan toda forma de actuación del poder público en la economía de una sociedad. Alfredo Bullard, con el estilo que lo caracteriza, desacredita esta postura mediante una alegoría denominada “efecto buffet”, en la cual:
todos nos vemos como asistentes a un buffet matrimonial y somos testigos de cómo en el momento en que se da la invitación para servirse se genera una expectativa por no quedar desarmado de alimento, que hace que, finalmente, todos comamos mal; la enseñanza es que todos podríamos comer bien, siempre que hubiera un orden de participación predeterminado en el momento de servirse el convite.[1]
Ahora bien, lo cierto es que las estadísticas institucionales elaboradas por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi respecto a los procedimientos concursales iniciados desde la segunda década del presente siglo, evidencian que la cantidad de disoluciones y liquidaciones es considerablemente mayor a las reestructuraciones[2]. Esta tendencia no parece ser causada por la actual Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 08 de agosto de 2002, puesto que este fenómeno ya se constataba desde los 90s, cuando se encontraba vigente la Ley 26116, Ley de Reestructuración Empresarial, del 28 de diciembre de 1992, y posteriormente el Decreto Legislativo 845, Ley de Reestructuración Patrimonial, del 21 de setiembre de 1996. En efecto, según las estadísticas proporcionadas por el Indecopi en el 2000, las juntas de acreedores instaladas durante el periodo 1993-2000 optaron por la liquidación en el 70 – 80% de los casos presentados ante la antigua Comisión de Reestructuración Patrimonial, y por la reestructuración sólo en el 20 – 30% de los mismos. La explicación de Huáscar Ezcurra y Maria Luisa Egúsquiza a estos datos se centraba en la situación económica de entonces y el diseño legal[3].
Si la mayor parte de las empresas sometidas al sistema concursal terminan por liquidarse, ¿por qué no se ha optado por encauzar directamente sus salidas del mercado mediante el procedimiento de disolución y liquidación regulado en la Ley General de Sociedades? ¿Acaso los datos actuales no son suficientes para concluir que el sistema concursal ha fracasado al tener un bajo promedio de empresas que logran superar la crisis económica mediante el procedimiento de reestructuración? ¿el sistema concursal cumple una función positiva en el sistema económico peruano? Sin duda el tratamiento de estas interrogantes requiere de un profundo estudio económico; sin embargo, desde el punto de vista del derecho, es posible sustentar la importancia y necesidad del sistema concursal peruano en base a dos motivos: la reducción de costos de transacción y la tutela del crédito.
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Reducción de costos de transacción para la toma de decisiones eficientes frente a la crisis económica del deudor insolvente
Dentro del fenómeno social de la circulación de la riqueza, el contrato es la fuente de las obligaciones por antonomasia. En una economía de libre mercado, maximizado por el sistema capitalista, los privados son los principales agentes encargados de satisfacer las necesidades sociales mediante el intercambio de bienes y servicios, lo que presupone un concierto de voluntades y actuaciones dirigidas a viabilizar las operaciones reguladas en cada esquema contractual. Desde esta perspectiva, el reconocimiento jurídico-positivo del contrato no es solo producto de la reivindicación histórica del primer liberalismo, que lo concebía como una genuina expresión de la autonomía de la voluntad del hombre, en contraposición al absolutismo monárquico, sino también es el resultado de la función que cumple como instrumento jurídico puesto a disposición de la sociedad para la dinamización de la economía.
En el plano operativo, el contrato es una reglamentación de intereses libremente configurada por sus celebrantes, la cual se materializa por medio de cláusulas que determinan las obligaciones y derechos de cada una de las partes del negocio, el mecanismo de resolución de conflictos, la previsión de contingencias, la distribución de riesgos, entre otros asuntos surgidos en el decurso de la ejecución contractual. Es lógico que, para el establecimiento de estas cláusulas, se requiere de una previa negociación, lo que supone que las partes orienten sus esfuerzos hacia tal propósito; son estas dificultades las que se han denominado “costos de transacción”, entendidos como todo gasto e inversión que las partes llevan a cabo para la conclusión de un contrato.
Si en el decurso del programa contractual alguna de las partes incumple sus obligaciones, su contraparte estará facultada para emplear los mecanismos pactados en el contrato o, en su defecto, los estipulados en la ley para lograr la satisfacción de su crédito. Al menos este es el esquema ordinario que regula las relaciones de intercambio de naturaleza civil (no comercial). El problema se agrava en el ámbito corporativo, por cuanto la teoría clásica del contrato deviene, no pocas veces, en ineficaz para regular las relaciones mercantiles dentro de una economía de libre mercado. Lo usual en este sistema económico es que la parte deudora de las relaciones obligacionales sea un agente corporativizado que, debido a su fin lucrativo, haya asumido altos niveles de riesgo en las inversiones realizadas para el desarrollo de su objeto social. Como toda competencia, la dinámica del mercado genera victoriosos y vencidos, exitosos y relegados, en suma, empresas posicionadas y otras expulsadas espontáneamente del mercado. Son estas últimas las que, antes de cesar sus funciones, afrontan una crisis económica reflejada por un estado financiero que evidencia la impotencia de sus activos para honrar todas las deudas contraídas en razón de su actividad comercial.
Una de las hipótesis que provoca la insolvencia es precisamente la concurrencia de acreedores respecto de una misma empresa, quienes pretenden satisfacer sus respectivos créditos afectando el patrimonio de esta, el cual, no obstante, resulta insuficiente para tal fin. A la luz del famoso Teorema de Coase, en un mundo en el que no existen costos de transacción, o cuando menos estos sean tan insignificantes que no merezcan ser tomados en cuenta en el diseño de la operación, las partes del contrato están en óptimas condiciones para acceder a la información relevante que les permita prever absolutamente todos los impases y contingencias capaces de frustrar la efectividad del negocio, sin dejar un solo cabo suelto. Dado el riesgo inherente a toda inversión, lo racional –en términos de costo-beneficio– será que en cada contrato se pacten cláusulas que regulen el supuesto de insolvencia de la empresa; de este modo, los acreedores podrían conocer con certeza los índices de medición de la viabilidad del proyecto, las deudas actuales y futuras de la empresa, la identidad y características de sus acreedores presentes y potenciales, las probabilidades de que devenga en crisis financiera y, en caso esto acontezca, su Valor de Negocio en Marcha (VNM) o su Valor de Negocio en Liquidación (VNL), indicadores indispensables para la toma de decisiones según la gravedad de la insolvencia prevista por los acreedores. Es más, este ambiente sería tan favorable que todos los acreedores de una misma empresa tendrían los suficientes incentivos para pactar de antemano el orden de satisfacción de sus acreencias mediante la ejecución del patrimonio del deudor insolvente, sea porque se haya optado por la liquidación o la reestructuración. En este sentido, si los costos de contratar fueran nulos, las partes involucradas en el conflicto siempre arribarían a una solución eficiente sin importar la solución legal establecida por el Estado.
Desafortunadamente, un mundo así no existe. En la realidad socioeconómica los costos de transacción son tan elevados que el acceso a la información idónea para prever una eventual crisis de la empresa con la que se pretenda contratar, resulta tan oneroso como irracional. Investigar minuciosamente sobre la configuración de cada contrato celebrado (y por celebrar) entre una empresa y sus proveedores, la capacidad técnica de sus directores y gestores para el manejo del capital social, la rentabilidad de sus acciones o su competitividad en el mercado, constituyen información que ordinariamente generan gastos no justificados por el negocio, pues superan en demasía el retorno proyectado. Así, sobrevenida la insolvencia de una empresa deudora, la incertidumbre propiciaría que sus acreedores busquen la manera de recuperar su crédito individualmente, perjudicándose los unos a los otros mediante la afectación indiscriminada del patrimonio exiguo. El conflicto, por tanto, devendría en inevitable e insuperable. Es en este punto donde debe aplicarse la segunda formulación del Teorema de Coase, según la cual la intervención estatal mediante una regulación normativa es necesaria para resolver un problema con costos sociales muy altos, obligando a los involucrados a tomar decisiones y a asumir los costes de sus actos. La Ley General del Sistema Concursal cumple esta función de minimizar los costos de transacción que supone la negociación y el acuerdo entre los acreedores de la empresa en crisis para la toma de decisiones sobre el destino del patrimonio concursado.
Huáscar Ezcurra explica con precisión lo que vengo apuntando cuando sostiene que:
Un mundo sin Ley Concursal sería un mundo en el que, ante la situación de insolvencia del deudor, los acreedores impagos (ex post el incumplimiento) harían valer las reglas de sus respectivos contratos con el deudor. De esa forma, algunos acreedores ejecutarían las garantías pactadas para el incumplimiento. Los que no pactaron garantías seguramente intentarían embargar activos del deudor. De permitirlo el contrato, los acreedores también aplicarían penalidades, intereses moratorios, etc. En suma, una vez conocida la situación de insolvencia todos los acreedores harían lo mejor posible por presionar al deudor y cobrar. Y como el deudor, dada su situación de insolvencia, no podrá atender las exigencias de todos al mismo tiempo, el resultado final más probable será, inevitablemente, la liquidación de los activos del deudor.[4]
La explicación de este autor se sustenta en la asimetría de poder jurídico y económico entre los mismos acreedores, no obstante estar vinculados al mismo deudor, la cual deriva de la distinta configuración de sus respectivos contratos y de la capacidad para influir en el mercado. Así, por ejemplo, tendrá mayor probabilidad de satisfacer su crédito el titular de una hipoteca con rango superior a otro acreedor hipotecario, y ambos prevalecerán sobre el acreedor quirografario. La Ley General del Sistema Concursal pretende corregir esta falla creando un incentivo mediante el marco de protección legal del patrimonio concursado (artículo 18), que opera a partir de la difusión del procedimiento concursal (artículo 32); esta regulación garantiza a los acreedores la intangibilidad del patrimonio sujeto a concurso y, por ende, la universalidad, colectividad y proporcionalidad del derecho concursal[5].
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La tutela del crédito como objetivo del sistema concursal
El desarrollo histórico del sistema concursal peruano se caracteriza por el rotundo cambio de viraje en cuanto a su objetivo perseguido. El distinto horizonte subyacente en cada una de las leyes que regularon el concurso de acreedores vinculados a un mismo deudor, responde, sin duda, a la política económica gubernamental de su tiempo. El estudio de esta cuestión puede involucrar un recuento sumario de la legislación sobre esta materia: desde el Código de Procedimientos Civiles de 1912, que regulaba dos tipos de procedimientos, uno referido al concurso de acreedores para los comerciantes en dificultades y otro para la quiebra del comerciante que no podía cumplir con sus obligaciones; pasando por la Ley Procesal de Quiebras (Ley 7566), que propiciaba la quiebra de las empresas como mecanismo de solución y privilegiaba al acreedor individual por sobre el deudor y el resto de acreedores; seguido por la Ley de Reestructuración Empresarial (Ley 26116), que trajo consigo el concepto de insolvencia y otorgó a las juntas de acreedores la facultad de tomar decisiones trascendentales en cuanto al destino del patrimonio concursado; hasta llegar a la vigente Ley General del Sistema Concursal (Ley 27809), cuyo artículo I establece con absoluta claridad que el objetivo de este sistema es “la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor”.[6]
Es un acierto, dentro de una economía de mercado, que la finalidad del sistema concursal sea tutelar el crédito por medio de normas sustantivas y adjetivas que coadyuven a alinear los intereses heterogéneos de los acreedores, pues de este modo se crean incentivos para tomar la decisión más eficiente –desde el punto de vista colectivo– respecto al patrimonio concursado, sea que se opte por la reestructuración o la liquidación. Esta es precisamente la bondad de la actual ley concursal peruana y lo que justifica que en su artículo III disponga que “la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada”. Así, este sistema proscribe cualquier forma de intervencionismo estatal radicalizado y dirigido a hacer prevalecer a priori un mecanismo sobre otro, pues son los acreedores los encargados de juzgar si la maximización del valor del patrimonio concursado se obtiene a través de la liquidación o su permanencia en el mercado. Por esta razón convengo con Castellanos Sánchez cuando sostiene que “se debe crear un escenario donde se facilite la reestructuración de negocios viables y se permita una liquidación ordenada de las empresas económicamente inviables. Se debe tratar de maximizar el bienestar del grupo a través de la colectivización”[7].
Desde esta perspectiva, la eficacia de la ley concursal vigente no debe determinarse conforme a la cantidad de empresas reestructuradas o liquidadas, sino en base a la generación de condiciones adecuadas para llegar a la solución eficiente frente a la crisis económica de las empresas insolventes, y que a su vez impacte positivamente en el mercado financiero. El acceso al crédito quedaría frustrado con una ley concursal que privilegie la situación jurídica de los insolventes, por cuanto no se crearían los incentivos correctos para fomentar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el sistema financiero. Asimismo, una ley concursal que exacerbe el poder de los acreedores no permitiría el salvamento de las empresas con un Valor de Negocio en Marcha (VNM) superior a su Valor de Negocio en Liquidación (VNL). La idea es llegar al equilibrio entre ambas tendencias para maximizar el valor del patrimonio del deudor insolvente y así viabilizar una acción colectiva de cobro de los acreedores que dé lugar a un programa ordenado de pagos, sea por el cauce de la reestructuración o de la disolución y liquidación societaria.
Finalmente, hay que tener presente que, si bien los acreedores se encuentran en la mejor posición para decidir sobre el destino del deudor insolvente, la tutela del crédito exige como condición necesaria un orden reflejado en reglas mínimas que garanticen seguridad y predictibilidad, y una institución pública competente para hacerlas valer cuando los actores del concurso pretendan desviarse del objetivo del sistema. Estas ideas me permiten concluir que, un mundo sin derecho concursal sería un mundo en el que todos perderían a causa del desorden.
Fuentes de información
- Castellanos Sánchez, Luis Fernando. (2009). Las mil y una noches del derecho concursal. Unos objetivos y principios del cuento. THEMIS Revista De Derecho, (57), pp. 199-226. Recuperado a partir de aquí.
- Ezcurra Rivera, Huáscar. (2011). La muerte del sistema concursal. Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, vol. 7, núm. 12, pp. 157-169. Recuperado a partir de aquí.
- Ezcurra Rivero, Huáscar & Egúsquiza Mori, Maria Luisa (2002). ¿Por qué tan pocas Reestructuraciones? Derecho & Sociedad, (18), pp. 17-33. Recuperado a partir de aquí.
- Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi. “Estadísticas Institucionales”. Gerencia de Estudios Económicos. Recuperado a partir de aquí (Consultado el 18 de julio de 2022).
- IUS 360. (22 de julio de 2019). “El sistema concursal peruano: una aproximación a los principios, tipos de procedimientos y efectos de los mismos”. En IUS 360[En línea] aquí. (Consultado el 19 de julio de 2022)
- Rojas Leo, Juan Francisco (2003). De la supuesta esquizofrenia del sistema concursal al maniqueísmo de sus detractores. IUS ET VERITAS, 13(26), pp. 173-181. Recuperado a partir de aquí.
* Bachiller en derecho. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Civil (CEDC), del Centro de Estudios de Derecho Administrativo (CEDA) y del Centro de Estudios de Contrataciones del Estado (CECE); las tres organizaciones pertenecientes a la facultad de derecho de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Miembro del círculo estudiantil Lex Patria – C. Jurídico. Ex practicante preprofesional de la Zona Registral N° IX – Sede Lima y ex practicante profesional de la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Correo de contacto: [email protected].
[1] Citado por: Rojas Leo, Juan Francisco (2003). De la supuesta esquizofrenia del sistema concursal al maniqueísmo de sus detractores. IUS ET VERITAS, 13(26), p. 174. Recuperado a partir de aquí.
[2] Disponible aquí. (Consultado el 18 de julio de 2022)
[3] Ezcurra Rivero, Huáscar & Egúsquiza Mori, Maria Luisa (2002). ¿Por qué tan pocas Reestructuraciones? Derecho & Sociedad, (18), p. 18. Recuperado a partir de aquí.
[4] Ezcurra Rivera, Huáscar. (2011). La muerte del sistema concursal. Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, vol. 7, núm. 12, p. 161.
[5] IUS 360. (22 de julio de 2019). “El sistema concursal peruano: una aproximación a los principios, tipos de procedimientos y efectos de los mismos”. En IUS 360 [En línea]. Disponible aquí (Consultado el 19 de julio de 2022).
[6] Una síntesis bastante clara sobre el tránsito histórico del sistema concursal peruano, puede verse en: Castellanos Sánchez, Luis Fernando. (2009). Las mil y una noches del derecho concursal. Unos objetivos y principios del cuento. THEMIS Revista De Derecho, (57), pp. 207-2011. Recuperado a partir de aquí.
[7] Ibid., p. 204.
