Sumario: 1. Breve antecedente de la Conciliación Extrajudicial, 2. Algunos detalles de la promulgación de la Ley 31165, 3. La conciliación extrajudicial y la virtualidad, 4. Conclusión.
1. Breve antecedente de la conciliación extrajudicial
La Ley de Conciliación fue promulgada en 1997 y recién entró en vigencia en marzo de 2001 (primero en Lima, Arequipa y Trujillo y, de manera paulatina, en todo el Perú).
La ley ha sufrido varias modificaciones, hasta que recién, a diferencia de otros países en las que antes de la pandemia se convirtió en virtual, el 13 de abril de 2021 se promulgó la Ley 31165 que permitió la realización de la conciliación a través de medios electrónicos u otros similares y dictó otras disposiciones para optimizar el funcionamiento del sistema conciliatorio[1]. Esa Ley se encuentra debidamente reglamentada. El 22 de mayo de 2021, mediante el Decreto Supremo 008-2021-JUS, se expidió el Reglamento modificando el anterior y otras varias disposiciones.[2]
2. Algunos detalles de la promulgación de la Ley 31165
Es conocido para todos los conciliadores y las partes intervinientes en un conflicto de derechos disponibles, que antes de la expedición de la presente ley, debido a la pandemia, no se podían realizar conciliaciones ni de manera presencial ni de manera virtual.
Es decir, desde que se declaró el estado de emergencia sanitaria (15 de marzo de 2020) hasta que se promulgó la Ley, no se efectuaban conciliaciones extrajudiciales.
Esto a pesar de que, desde mayo de 2020, se estuvieron levantando algunas actividades económicas y jurídicas. Sin embargo, no sé permitió el uso de la conciliación ni de manera presencial y menos virtual. Distinto fue lo que sucedió con el Poder Judicial y el sistema arbitral, pues se dispuso la implementación de las audiencias e informes orales vía virtual.
Esta situación de no poder ejercer y realizar conciliaciones afectó a varios conciliadores, así como a los centros de conciliación y a trabajadores de dichos centros.
Debido a las exigencias y conversaciones de determinados conciliadores con la directora de la Dirección del Centro de Conciliación y Mecanismos Alterativos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos es que se aceleró la promulgación de la Ley y de esa forma la apertura de este mecanismo extrajudicial.
Se reclamó que, así como se autorizó la realización de audiencia judiciales y arbitrales sin necesidad de una ley que permitiera su implementación, se hubiera podido dictar disposiciones especiales o alguna salida legal para su pronta virtualización, las mismas que no necesitaron de una ley especifica para su implementación. Así las cosas, recién desde 2021 se cuenta con una Ley y Reglamento que permite la virtualización de la conciliación.
3. La conciliación extrajudicial y la virtualidad
Al respecto, ya con una ley promulgada (abril de 2021) y debidamente reglamentada (mayo de 2021) se han producido varios comentarios y críticas por parte de conciliadores. Se señala que tanto la Ley como el Reglamento contienen varias disposiciones con exigencias formales para que esta virtualización se haga posible. Sin embargo, al margen de dichas apreciaciones, en este comentario se hará un análisis de algunos cambios realizados, así como de la institucionalidad de la conciliación y su virtualidad.
En principio, se debe precisar que no se niega que por la pandemia el uso de la virtualidad resulta necesario; sin embargo, es importante preguntarnos sobre la permanencia o no de la virtualidad respecto a la audiencia de conciliación.
Algunas modificaciones que se han efectuado:
i) Se permite que la conciliación pueda realizarse de manera presencial o a través de medios electrónicos u otros de naturaleza similar conforme a lo dispuesto en el Reglamento.
ii) Se precisa que la audiencia de conciliación se puede realizar a) en el Centro de Conciliación Extrajudicial autorizado, b) de manera excepcional en un local distinto (adecuado) previa autorización del MINJUS y DH y, c) a través de medios electrónicos u otros de naturaleza similar que garanticen la identificación y la comunicación de las partes como la autenticidad del acuerdo (el conciliador debe estar en el local autorizado para el ejercicio de su función).
El hecho de que el conciliador deba estar en el local autorizado para ejercer su función, se justifica, considero, con la disposición que precisa iii) que si la parte invitada a la audiencia de conciliación a realizarse por medios electrónicos y otros de naturaleza similar no cuenta con los medios tecnológicos para participar, debe asistir presencialmente a la audiencia a realizarse en el Centro de Conciliación.
Se considera una decisión adecuada porque no todas las partes involucradas en el conflicto pueden tener acceso a la virtualidad. Existen lugares en los que no disponen de banda ancha, no llega el internet, no saben hacer uso de estas plataformas o no cuentan con una y tendrían necesidad de usar cabinas ajenas, lo que no contribuye a que las personas puedan tener una conversación cordial, además de vulnerarse la confidencialidad que debe primar entre las partes y el conciliador. Y de ser este el caso, una de las partes podrá realizar dicha audiencia en presencia del Conciliador en el Centro de Conciliación respectivo.
Por otro lado, también se considera que se pierde la confidencialidad (con las fallas del internet, se congela la imagen, se escucha entrecortado, no se escucha a las partes, se pierde contenido de lo conversado) lo que genera que la conversación entre las partes con la ayuda del conciliador no sea fluida.
Es importante precisar que no se puede comparar la audiencia de conciliación con las audiencias que se desarrollan en el Poder Judicial o en los procesos arbitrales. Si bien en estas el juez o el tribunal arbitral respectivo emitirá una decisión final, después de escuchar y formular preguntar a las partes, la misión del conciliador no solo consiste en escuchar las posiciones (pretensiones) de las partes. La labor del conciliador consiste no solo en escuchar a las partes, sino que debe formularles preguntas y repreguntas, debe tratar de descubrir las verdaderas necesidades o intereses de las partes con la formulación de preguntas abiertas, cerradas, preguntas reflexivas, debe involucrarse y conocer del conflicto y de esa manera poder proponer eventualmente soluciones que solo dependen de las partes.
No se puede comparar la labor que realiza un conciliador con la labor de decisión que se efectué al sentenciar o laudar. El conciliador debe tratar con las partes, debe mirar a las partes, convencerlas de que lleguen a un mejor arreglo. El conciliador con las partes debe conversar, dialogar y serán ellas las que arriben o no a un acuerdo, no solo se trata simplemente de escucharlas, se trata de que ellas conversen y dialoguen. El conciliador en una audiencia de conciliación requiere de una escucha activa, atenta, detallada por las partes, preguntar y repreguntar de manera coloquial, que ellas entren en confianza para de esa manera evitar la confrontación.
Otro cambio establecido, iv) es que el conciliador debe indagar si las partes desean ser notificadas electrónicamente, para así definir el medio de comunicación correspondiente, caso contrario, la invitación se realizará en el domicilio. También me parece adecuado, pues no todas las partes usan o recurren al internet, no todas las partes tienen acceso continuo y permanente con sus correos (debido a la edad, a la falta de internet o a otras circunstancias) por lo que bien pueden pedir ser notificadas en su domicilio real o procesal de ser el caso.
Respecto a la firma digital, se establece, v) que de haberse realizado la audiencia por medios electrónicos u otros de naturaleza similar y si las partes o algunas de ellas no cuenta con firma digital se suspende la audiencia señalando nueva fecha para la suscripción del acta de conciliación. Al respecto, debería precisarse que esta pueda hacerse también de manera presencial recurriendo al local del Centro de Conciliación sí se trata de un acta de conciliación con acuerdo total o parcial. Esto debido a la implicancia que tiene dicha acta, ya que constituye un título ejecutivo y debe cumplir con las formalidades de aquel. En el supuesto que se trate de actas de audiencias de conciliación sin acuerdo se pueda usar la firma mediante la imagen respectiva.
Por otro lado, vi) se precisa que el conciliador que realice la audiencia por medios electrónicos u otros de naturaleza similar debe redactar el Acta de Conciliación correspondiente y remitirla inmediatamente por el medio electrónico u otro de naturaleza similar utilizado a cada una de las partes para la firma digital.
4. Conclusión
La conciliación presencial es mucho más efectiva y eficiente para que se cumpla con todas las características de la conciliación (confidencialidad, búsqueda de criterios objetivos, soluciones creativas, búsqueda de las necesidades de las partes y no solo de sus posiciones).
La conciliación virtual, en cambio, debe mantenerse siempre y cuando se trate de situaciones en las que exista igualdad entre las partes, es decir, cuando ambas cuenten con todas las accesibilidades requeridas para que estás puedan desenvolverse de manera adecuada y que ambas partes se encuentren en igualdad de condiciones. El desarrollo de una conciliación virtual en desigualdad de condiciones de las partes (desigualdades respecto a la accesibilidad del internet, falta de conocimiento en el uso de las plataformas, o la falta de costumbre en el uso de estos medios electrónicos) no cumple con la finalidad y razón de ser de la institución de la conciliación.
[1] Para tal efecto se han modificado los artículos 5, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19ª, 24, 26, 28, 30C y 30E y se incorporan los artículos 13 A y 16 B
[2] Se han modificado los artículos 2, 5, 6, 10,12, del 13 al 19, 21, 29, 31, 40, 41, 44, 46, 47, 49, 50, 51, 52, 53, 56, 64, 71, 73, 76, 78, 79, 88, 89, 92, 94, 96, 104, 114, 115, 123, 124, 126, 128, 130, 136 y 137, la sexta, sétima, y octava disposición complementaria final, y el anexo del reglamento.
