La conciliación extrajudicial en contrataciones con el Estado
Beatriz Franciskovic Ingunza[1]
Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, más conocidos como MARC’s, últimamente están siendo más utilizados y aplicados en nuestro ordenamiento jurídico en diversas materias y especialidades. Tenemos regulada la conciliación extrajudicial en materia laboral, familiar, del consumidor y en las contrataciones del Estado.
Esto, sin duda, se está implementando con mayor eficacia y rapidez debido a las ventajas intrínsecas que conlleva todo proceso conciliatorio: la confidencialidad, la flexibilidad, las soluciones creativas, la exploración de los intereses y necesidades, el mantenimiento de los derechos como la preservación de las relaciones entre las partes en conflicto, además de acuerdos asumidos de manera voluntaria y consensual únicamente entre las partes.
Citando a Marianella Ledesma[2], no podemos dejar de mencionar que la conciliación en general constituye una institución de antigua data. Se encontraba regulada en las Constituciones de 1823, 1828 así como en el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil (1852) en el que se señalaba que está era obligatoria con carácter previo a la demanda ante el Juez de Paz; en el Código de Procedimientos Civiles (1912) se establecía que era facultativa dentro del proceso ante el Juez de la causa; posteriormente, con la dación del vigente Código Procesal Civil (1993) se reguló a la conciliación como obligatoria dentro del proceso ante el Juez de la causa, siempre que se tratase de conflictos sobre derechos disponibles.
En noviembre de 1997 con la promulgación de la Ley de Conciliación, Ley 26782 (que entró en vigencia en marzo de 2001) se reguló a la conciliación extrajudicial como obligatoria, en determinados conflictos de derechos disponibles, previa a la demanda, ante un especialista denominado Conciliador. Posteriormente mediante el Decreto Legislativo 1069 del mes de agosto de 2008, se modificó el Código Procesal Civil estableciéndose que la conciliación judicial es facultativa, dentro del desarrollo de un proceso judicial pero ante un Centro de Conciliación Extrajudicial y, sólo pedido de las partes ante el Juez de la causa.
Con la conciliación extrajudicial antes del proceso judicial se pretende la no interposición de una demanda, es decir, el no inicio de un proceso judicial, mientras que con la conciliación extrajudicial dentro del desarrollo de un proceso judicial se pretende que no se expida una sentencia. En ambos supuestos, tratándose de derechos conciliables, lo que se busca es una pronta y mejor solución entre las partes inmersas en un conflicto, evitando demoras y formalidades innecesarias, obteniendo y llegando ellas mismas a una solución a sus controversias
El tema de las Contrataciones con el Estado no se encuentra ajeno a la regulación de ésta institución, es así que la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, dispone taxativamente que las controversias se resuelven mediante Conciliación, Junta de Resolución de Disputas y Arbitraje Institucional.
Para mejor comprensión, se detalla qué materias son conciliables en las contrataciones del Estado: todas las referidas a la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato (dentro de los 30 días hábiles); las referidas a la nulidad y resolución contractual; las solicitudes de ampliación del plazo contractual; las relacionadas con la recepción y conformidad de la prestación las referidas a las valorizaciones o metrados; liquidación del contrato; otros supuesto diferentes a los mencionados, antes de la fecha del pago final, referidos a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y las obligaciones previstas en el contrato que debe cumplirse con posterioridad al pago final.
Las partes involucradas en conflictos de esta naturaleza pueden recurrir a un Centro de Conciliación. En principio, deberían recurrir a uno especializado en la materia, especialidad que aún carece de centros de conciliación y conciliadores especializados. Esto debido a la poca voluntad e importancia brindada por la Ley citada, así como por lo establecido en el reglamento. Se establece que durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, deberá realizar un análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces, estableciendo que constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida.
A pesar de estos problemas, la ley también establece, qué de arribar las partes a un acuerdo, la Entidad debe registrar las actas de conciliación con acuerdo total o parcial en el SEACE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo responsabilidad.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que la Ley de Contrataciones con el Estado – Ley 30225 – ha sufrido muchas modificaciones. En cuanto a la Conciliación puede verse el siguiente Cuadro comparativo de la Ley 30225 (11 julio 2014) modificado por el Decreto Legislativo 1341 del 07 de enero de 2017 y el Decreto Legislativo 1444 del 17 setiembre de 2018:
| Ley 30225 (11 julio 2014) | Decreto Legislativo 1341 (7 enero 2017), | Decreto Legislativo 1444 (17 setiembre 2018) |
| Artículo 45.5 | Artículo 45.5 | Artículo 45.12 |
| La conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | La conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos | La conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos |
| Presentada una propuesta de conciliación por el contratista, la Entidad debe proceder a realizar el análisis costo –beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, y la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible | Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo – beneficio de proseguir con la controversia considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces | |
| Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede | Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida | |
| El reglamento establece los criterios, parámetros y procedimientos para la toma de decisión de conciliar | El reglamento establece otros criterios, parámetros y procedimientos para la toma de decisión de conciliar | El reglamento establece otros criterios, parámetros y procedimientos para la toma de decisión de conciliar |
El reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado también ha sufrido modificaciones, como puede verse del siguiente Cuadro comparativo del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: Decreto Supremos 350-2015 (10 diciembre 2015), Decreto Supremo 056 -2017 (10 marzo 2017) y Decreto Supremo 344 – 2018 (31 diciembre 2018):
| Artículo 183.- Conciliación | Artículo 183.- Conciliación | Artículo 224: Conciliación |
| Cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad correspondiente. | 183.1 Las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio de un arbitraje. La conciliación deberá solicitarse ante un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos dentro del plazo de caducidad correspondiente y deberá ser llevada a cabo por un conciliador certificado por dicho Ministerio. | 224.1 Las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio de un arbitraje. La conciliación se solicita ante un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos dentro del plazo de caducidad correspondiente y es llevado a cabo por un conciliador certificado por dicho Ministerio. |
| 183.2. Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. | 224.2. Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. | |
| De ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, el procedimiento se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles. Si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales. | Asimismo, se podrán considerar los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado. | Asimismo, se consideran los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado.
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| Si vencidos los plazos antes señalados la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento conciliatorio | 183.3. De ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, el procedimiento conciliatorio se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles. Si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales | 224.2 De ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, el procedimiento conciliatorio se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles. Si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales. |
| Si vencidos los plazos señalados la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento conciliatorio | Si vencidos los plazos señalados la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento conciliatorio | |
| Las Entidades deberán registrar las actas de conciliación con acuerdo total o parcial en el SEACE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo responsabilidad.
De ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, el procedimiento se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles. Si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales. Si vencidos los plazos antes señalados la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento conciliatorio. |
183.4. Las Entidades deberán registrar las actas de conciliación con acuerdo total o parcial en el SEACE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo responsabilidad.
183.5. En caso el procedimiento conciliatorio concluya por acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes podrán resolver la controversia en la vía arbitral. En caso de acuerdo parcial, el arbitraje solo podrá versar sobre la parte controvertida |
224.4. Las Entidades registran las actas de conciliación con acuerdo total o parcial en el SEACE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo responsabilidad.
225.5. En caso el procedimiento conciliatorio concluya por acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes podrán resolver la controversia en la vía arbitral. En caso de acuerdo parcial, el arbitraje solo podrá versar sobre la parte controvertida.
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Sin duda, para que ésta modalidad de Conciliación extrajudicial pueda ser efectiva y eficiente en beneficio de las entidades y contratistas, se debe implementar y promover cursos y capacitaciones para así poder contar con Conciliadores y Centros Extrajudiciales especializados en contrataciones con el Estado, de lo contrario dicha regulación devendrá en ineficaz como viendo siento hasta la fecha.
[1] Abogada y Magister. Árbitro y Conciliadora Judicial. Docente de la Unifé, Universidad Científica del Sur y ESAN.
[2] Ledesma Narvaez, Marianella. La Conciliación. Temas del proceso civil. Tomo I. Editorial Legrima. Lima. 1997. Pág. 29 a 34.
