Sumario: 1.- Introducción; 2.- La capacidad de goce y capacidad de ejercicio en el Derecho Comparado; 3.- La nueva capacidad jurídica en el Código Civil de 1984 a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD); 3.1.. Breve análisis de las normas del Código Civil; 3.2.- Breve análisis de la Ley General de la Persona con Discapacidad (LGPD) y la CDPD; 4.- Los modelos de la discapacidad; 4.1.- Modelo de prescindencia; 4.2.- Modelo rehabilitador; 4.3.- Modelo social; 5.- Apoyos y ajustes razonables; 6.- Conclusiones; 7.- Bibliografía.
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1.- Introducción
La capacidad jurídica es uno de los elementos básicos del derecho privado de raíz romano-germánica. El derecho romano planteaba como una de sus máximas que “furiosi nulla voluntas est” que se entendía como que las personas con discapacidad mental no podían consentir válidamente ningún contrato. No obstante, las limitaciones a la capacidad jurídica no estuvieron restringidas solamente a estas personas. Durante años, mujeres, miembros de pueblos indígenas, afrodescendientes y personas pobres pelearon por un igual reconocimiento de su capacidad jurídica en diversos sistemas jurídicos. (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2020, p. 33)
Sin embargo, al día de hoy, el gran grupo excluido de ese derecho, en el mundo, sigue siendo el de las personas con discapacidad mental, y la institución que materializa esta exclusión es la interdicción[1], un proceso judicial por el cual se determina la incapacidad de una persona cuyos derechos pasan a ser ejercidos por un tercero (curador). No obstante, a partir de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), concretamente de su artículo 12[2], dicho esquema se viene cuestionando en la medida que elimina la subjetividad de la persona, anula su autonomía y la deja jurídicamente indefensa. Al no poder ejercer sus derechos en igualdad de condiciones como el resto, es que se puede colegir que la persona bajo interdicción no es igual persona que el resto de seres humanos. (Ibídem, pp. 33-34)
A través de la última reforma efectuada al Código Civil, mediante el Decreto Legislativo 1384 (en adelante DL 1384) se deja de lado el tratamiento paternalista a las personas con discapacidad quienes pasan a ser parte de un régimen de igualdad jurídica. Ello ha permitido que el ordenamiento jurídico peruano se acerque a las directrices de las Naciones Unidas, lo que implica el respeto a los derechos humanos de todos los ciudadanos, especialmente en cuanto a su dignidad, autonomía e igualdad ante la ley (Varsi Rospigliosi, 2019, p. 200).
Esta reforma se enmarca en una tendencia regional, así en el 2015 Argentina sancionó un nuevo Código Civil y Comercial que aunque no eliminó la interdicción, sí limitó severamente la posibilidad de imponerla a personas con discapacidad mental. Costa Rica, por su parte, eliminó en el 2016 la interdicción y reguló la figura de los apoyos (aunque en sentido estricto se trata más de normas sobre asistencia personal que sobre apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica). De manera más reciente, Colombia ha modificado su normativa para reconocer la capacidad jurídica de personas con discapacidad, estableciendo apoyos y salvaguardias. Finalmente, se ha presentado en la Cámara de Diputados de Chile una iniciativa legislativa para reconocer la capacidad jurídica de personas con discapacidad (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2020, p. 34).
La capacidad jurídica como institución ha estado presente a lo largo de la historia dividiéndose en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Con la primera no habría mayor problema ya que su titularidad siempre ha sido considerada inherente al ser humano. Más bien es la capacidad de actuar de los sujetos de derecho la que se ha visto o bien anulada o bien restringida hasta hace unos cuantos años atrás. A continuación, haremos un breve estudio de la capacidad y de su posterior evolución hasta el día de hoy a la luz de la CDPD.
2.- La capacidad de goce y capacidad de ejercicio en el Derecho Comparado
Para una doctrina italiana la capacidad jurídica es la idoneidad del sujeto de ser titular de posiciones jurídicas. Esto es general cuando el sujeto es abstractamente idóneo de ser titular de todas las situaciones jurídicas conexas a sus intereses y a su actividad. Asimismo, la capacidad jurídica general compete a todas las personas naturales y personas jurídicas. La persona natural adquiere la capacidad jurídica definitiva con el nacimiento y la conserva hasta el momento de la muerte. (Bianca, 1987, p. 193).
De acuerdo con una doctrina nacional la capacidad de goce es efecto del reconocimiento del Derecho, de la existencia de condiciones por las que un ser es idóneo de tener intereses dignos de tutela. Es decir, es el estado que tiene el sujeto para beneficiarse de una protección legal. Se reconoce que todo individuo es fuente de derechos, deberes, facultades y obligaciones. Todos tenemos capacidad de goce. El que es plenamente capaz no tiene que recurrir a ninguna otra persona para acceder a sus derechos, los tiene per se. (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 809)
Según una doctrina brasileña todo ser humano es dotado de una personalidad jurídica y en consecuencia dotado de la aptitud genérica para adquirir derechos y contraer obligaciones. Aunada a la idea de personalidad, el ordenamiento jurídico reconoce al individuo la capacidad para la adquisición de los derechos y para ejercerlos por sí mismos, directamente, o por intermedio de otro (representante), o con asistencia de otro. Personalidad y capacidad son complementarias: de nada valdría la personalidad sin la capacidad jurídica que se ajuste al contenido de la personalidad, en la misma y cierta medida en que la utilización del derecho integra la idea de que alguien sea su titular (Da Silva Pereira, 2011, p. 221).
Doctrina francesa advierte que es regla general el que un individuo acceda a la personalidad jurídica desde el momento de su nacimiento. Motivos de orden público imponen que la irrupción de esta nueva persona en el mundo del derecho sea conocida y tutelada rápidamente por el Estado. (Teyssié, 1999, p. 20)
De los citados autores podemos colegir la importancia de la personalidad jurídica[3] ya que es gracias a ella que los sujetos de derechos se convierten en titulares de derechos y obligaciones, esto es, adquieren la aptitud o idoneidad para ser titulares de situaciones jurídicas subjetivas. De allí que de la personalidad nazcan tanto la capacidad de goce como la capacidad de ejercicio para los sujetos de derecho, existiendo una relación causa-efecto entre aquella y esta además de una unión indesligable. Esta es la capacidad jurídica inherente a los sujetos de derechos quienes en principio no requerirían de un tercero para la realización de sus derechos. Es más, todos, desde el momento del nacimiento, adquirimos la personalidad jurídica y con ella tanto la capacidad de goce como la de ejercicio las cuales en determinadas circunstancias podrán ser anuladas o restringidas.
En materia negocial se dice que la capacidad es necesaria para poder concluir un contrato válido. Ella se define seguidamente por su antónimo –incapacidad[4]– que se traduce como la ineptitud de realizar determinados actos en la vida jurídica. En derecho de contratos, la incapacidad marca, en primer análisis, el hecho de no poder emitir una voluntad lo suficientemente consciente para poder ser considerada autónoma. Podemos entonces considerar relacionar la capacidad al consentimiento, pero en derecho, la capacidad priva más bien de validez al contrato que de su existencia. Un incapaz puede en efecto expresar una oferta o una aceptación, y ese acuerdo podría por tanto aparentemente concluirse. (Fabre-Magnan, 2015, p. 307).
Para otra doctrina del mismo país, la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción ya que el artículo 1123 del Code posee por regla que “toda persona puede contratar si no ha sido declarada incapaz por la ley”. Y esto vale tanto para las personas naturales como personas jurídicas quienes pueden celebrar contratos tan pronto adquieran la personalidad jurídica (Fages, 2013, p. 66).
Un sector de la doctrina portuguesa concibe a la capacidad de ejercicio o capacidad de actuar como la idoneidad para actuar jurídicamente ejerciendo derechos o cumpliendo deberes, adquiriendo derechos o asumiendo obligaciones por acto propio o por medio de representante voluntario, esto es un representante escogido por el propio representado. La persona dotada de capacidad de ejercicio actúa personalmente, esto es, no necesita ser sustituida en la práctica de los actos que ponen en movimiento su esfera jurídica y actúa autónomamente, esto es, no carece de consentimiento anterior o posterior al acto de otra persona (asistente). Faltando esta aptitud para actuar personal y autónomamente –para ejercitar una actividad jurídica propia-, depárese una incapacidad en el ejercicio de los derechos- genérica o específica, referidas a los actos jurídicos en general o en especial. La incapacidad de ejercicio de derechos puede ser suplida por la representación legal o la asistencia. (Mota Pinto, 2005, p. 195)
Precisa una doctrina italiana que la noción de capacidad jurídica es distinta respecto a la capacidad de actuar, la cual indica la idoneidad del sujeto de desarrollar directamente la propia autonomía negocial o procesal. La falta o la limitación de la capacidad de actuar no incide sobre la capacidad jurídica porque el sujeto permanece por siempre idóneo de ser titular de relaciones jurídicas. Aquello que le falta al incapaz de actuar es más bien la idoneidad de gestionar directa y autónomamente su propia esfera personal y patrimonial, asignándosele un representante legal o un curador (Bianca, 1987, pp. 193-194).
Por tanto, queda claro que en materia de capacidad la regla es poder conducirse personal y autónomamente sin valerse de un tercero para el ejercicio de los derechos lo cual incluye poder asignarse voluntariamente un representante. Esta regla también se aplica en materia negocial a la hora de celebrar contratos e incluso en determinados actos hayan podido ser celebrados por las personas con discapacidad incluso antes de la dación del DL 1384 cuando se trataran de contratos relacionados a su vida ordinaria (artículo 1358 CC). No obstante como cualquier regla admite excepciones y en nuestro ordenamiento nacional antes de la dación del DL 1384 las restricciones a la capacidad de ejercicio estaban plasmadas en los artículo 43 y 44 bajo la denominación de incapaces absolutos e incapaces relativos y otras instituciones supletorias de la voluntad como la representación legal y la interdicción.
3.- La nueva capacidad jurídica en el Código Civil de 1984 a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
3.1.- Breve análisis de las normas del Código Civil
De conformidad con el artículo 3 de nuestro Código Civil (en adelante CC):
Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.
Del artículo citado se puede colegir que hoy en día la regla es la extensión de la capacidad jurídica a la capacidad de goce y a la capacidad de ejercicio, de la cual son titulares las personas con o sin discapacidad salvo los casos determinados por ley. Cabe resaltar que resulte natural que solo la capacidad de ejercicio pueda ser pasible de ser restringida ya que la capacidad de goce siempre ha sido condición inherente del ser humano, incluso antes de la dación del DL. 1384, por lo que nunca podría ser restringida. Empero nos preguntamos ¿Cuándo podría ser restringida por ley la capacidad jurídica? Asumimos que la ley restringe la capacidad jurídica en los artículos 43 y 44 del CC.
De acuerdo con el artículo 42 de nuestro CC:
Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.
Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad.
Mientras el artículo 3 señalaba que toda persona tiene capacidad de goce y capacidad de ejercicio sin distinción alguna. Este artículo complementaria aquel estableciendo a partir de qué momento se adquiere la capacidad jurídica (18 años y con ello la posibilidad de ejercitar derechos), esto es, alcanzando la mayoría de edad. No importando que se use o se requieran de los ajustes razonables o apoyos para la manifestación de voluntad.
De conformidad con el artículo 43 del CC son incapaces absolutos:
-
- Los menores de dieciséis años[5], salvo para aquellos actos determinados por la ley.
- Derogado.
De acuerdo con el artículo 44 del Código Civil son relativamente incapaces:
-
- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
- Derogado.
- Derogado.
- Los pródigos.
- Los que incurren en mala gestión.
- Los ebrios habituales.
- Los toxicómanos.
- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
- Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad.
De los artículos citados se entiende que solamente son incapaces absolutos los menores de 16 años con las excepciones que establezca la ley e incapaces relativos[6] capaces de celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa la intervención civil.
Para doctrina nacional, especializada en temas de discapacidad, resulta obra del DL 1384 la modificación de los artículos 43 y 44 del Código Civil, eliminando la incapacidad de “Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento” (artículo 43), “Los retardados mentales” (artículo 44) y “Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad” (artículo 44). Además, el señalarse de manera expresa en el artículo 42 que “Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio, incluiría a todas las personas con discapacidad poniéndolas en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de que usen o requieran de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad”. Todo lo cual genera la eliminación de la interdicción por dichos supuestos. (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2018)
3.2.- Breve análisis de la LGPD y la CDPD
Nuestro CC en materia de capacidad se ha inspirado en la CDPD, que además sirvió de fuente a la Ley 29973, LGPD y su Reglamento (RDPD), Ley 29392.
Dicho esto, de conformidad con el artículo 2 de la LGPD la persona con discapacidad es aquella:
Que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.
En el mismo sentido, de acuerdo el artículo 1 de la CDPD las personas con discapacidad incluyen a:
Aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
De ambos artículos se desprende que la persona con discapacidad ve limitado el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena en la sociedad en igualdad de condiciones debido a:
– Una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de largo plazo o carácter permanente.
– Barreras actitudinales o del entorno.
Concluimos que la restricción a los derechos de las personas con discapacidad y su inclusión en la sociedad no obedecen a las deficiencias (físicas, mentales, sensoriales o intelectuales) que padezcan per se sino a las barreas actitudinales y su entorno. Dicho de otro modo, las causas de la discapacidad se originan en la sociedad.
Para revertir esta situación la capacidad jurídica ya no solo es referente de la capacidad de goce, como indicaba la academia, arraigada a la influencia de códigos decimonónicos. Ahora, acorde con la Convención, la capacidad jurídica se ha ampliado a la capacidad de goce como a la capacidad de ejercicio. Es decir, se ha consolidado la regulación de un modelo social[7] en torno al tratamiento de los derechos de las personas con discapacidad, lo que implica que aquellas tienen plena capacidad de ejercicio. (Varsi Rospigliosi y Torres Maldonado, 2019, p. 212)
El modelo social vigente ha reemplazado un régimen de sustitución de la voluntad de las personas incapaces por uno de asistencia, a través de los denominados apoyos[8], quienes no son representantes legales de las personas con discapacidad. Así, como regla general, tenemos que la persona que cuenta con apoyos es responsable por sus decisiones, incluso de aquellas realizadas con dicho apoyo. (Ídem)
4.- Los modelos de la discapacidad
A continuación abordaremos sucintamente los diversos modelos de la discapacidad que han existido a lo largo de la historia.
4.1.- Modelo de prescindencia
Tal como su nombre indica, durante la Antigüedad y la Edad Media, la actitud más común hacia la discapacidad era la prescindencia. Ya sea por haber recibido un castigo de los dioses o bien por considerarse que las personas con discapacidad no tenían nada que aportar a la comunidad, se asumía que sus vidas carecían de sentido y que, por lo tanto, no valía la pena que la vivieran. En efecto, puntualiza Agustina Palacios que este modelo se explica a partir de dos presupuestos, uno relacionado con la causa de la discapacidad y otro con el rol del discapacitado en la sociedad. Respecto del primero, propone que las causas que daban origen a la discapacidad eran religiosas. A saber, un castigo de los dioses por un pecado cometido generalmente por los padres de la persona con discapacidad, o bien una advertencia de la divinidad que –a través de una malformación congénita– podía estar anunciando que la alianza ancestral se había roto y que se avecinaba una catástrofe. En cuanto al segundo presupuesto, que identificaba el rol de la persona con su utilidad, partía de la idea de que el discapacitado no tenía nada que aportar a la sociedad, que era un ser improductivo y, por consiguiente, terminaba transformándose en una carga tanto para sus padres como para la misma comunidad. (Velarde Lizama, 2012, p. 117)
Por tanto, el modelo de la prescindencia era aquel en el que se consideraba que las causas de la discapacidad tenían origen divino, que la situación de discapacidad misma era un problema y que las personas con tal condición no tenían un rol importante en la sociedad por no tener nada que aportar.
4.2.- Modelo rehabilitador
El segundo modelo es el denominado modelo rehabilitador (o modelo médico). Sus características fundamentales son dos: en primer lugar, las causas que se alegan para justificar la discapacidad, a diferencia del modelo de prescindencia, ya no son religiosas, sino que pasan a ser médico-científicas. En este modelo, y tratándose del campo de la medicina, ya no se habla de Dios o el diablo, sino que se alude a la discapacidad en términos de “enfermedad” o como “ausencia de salud”. En segundo lugar, se considera que las personas con discapacidad pueden tener algo que aportar a la comunidad, pero sólo en la medida en que sean rehabilitadas o normalizadas, y logren asimilarse a las demás personas (válidas y capaces) en la mayor medida posible. Con lo cual, entran en un “proceso de normalización” para obtener por parte de la sociedad un valor como personas y como ciudadanas y ciudadanos. Puesto que la atención se centra en la discapacidad (en aquello que la persona no es capaz de realizar), se subestima las aptitudes de las personas con discapacidad, y así el tratamiento social se basa en una actitud paternalista y caritativa, enfocada hacia las deficiencias de tales personas que, se considera, tienen menos valor que el resto. (Toboso Martín y Arnau Ripollés, 2008, p. 67)
Por tanto, en el modelo rehabilitador, las causas de la discapacidad eran de tipo médico y las personas con esta condición podrían aportar a la sociedad en la medida en que se rehabiliten, traten o “normalicen”.
4.3.- Modelo social
Según este modelo que apareció en la década de 1960, la discapacidad era considerada un producto social, un resultado de la inadecuación de la sociedad a las especificidades de sus miembros. El origen de la discapacidad es, por lo tanto, externo al individuo. Esta concepción se opone claramente a la que subyace en el modelo médico. El tipo de intervenciones propuestas cambiará así: en lugar de una acción curativa dirigida a normalizar al individuo, el enfoque social abandonará el ideal de curación y favorecerá el desarrollo de las capacidades restantes de la persona con el objetivo de hacerla autónoma en su vida diaria (lógica de autonomía).
Este modelo también aboga por la eliminación de barreras físicas y sociales. Se trata de adaptar el entorno y los servicios, haciéndolos accesibles y utilizables para personas con discapacidades físicas o mentales. Las legislaciones contra la discriminación y a favor de la igualdad se inspiran en este modelo (véase, por ejemplo, el artículo 8, inciso 2 de la Constitución suiza y la ley sobre la igualdad para las personas con discapacidad). (Rochat, 2008, p. 4)
Por tanto, el modelo social es aquel considera que la conjunción de la deficiencia física, mental, intelectual o sensorial de la persona con discapacidad más las barreras presentes en la sociedad es lo que provoca la discriminación de las personas con discapacidad y/o la imposibilidad de que pueden ser titulares de los mismos derechos y obligaciones que el resto de personas.
5.- Apoyos y ajustes razonables
La CDPD[9] en su artículo 2 define a los ajustes razonables[10] como:
Las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
De conformidad a la LGPD en su artículo 8, inciso 2:
Es nulo todo acto discriminatorio por motivos de discapacidad que afecte los derechos de las personas. Se considera como tal toda distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de uno o varios derechos, incluida la denegación de ajustes razonables.
De acuerdo a la LGPD su artículo 9, inciso 1:
La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las demás. El Código Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes razonables[11] que requieran para la toma de decisiones.
Para graficar a los ajustes razonables el Caso Edwin Béjar, además de emblemático, resulta ilustrativo. En este caso la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cuzco confirma la resolución de primera instancia y resuelve de manera favorable el proceso de amparo iniciado por Edwin Béjar Rojas en contra del Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM). La Sala determinó que el señor Béjar sufrió discriminación por motivos de su discapacidad visual ya que el CNM le denegó los ajustes razonables debidos y no le permitió rendir el examen de conocimientos en igualdad de oportunidades, siendo excluido del concurso público para ocupar una plaza como Fiscal Adjunto Provincial (Pool de fiscales) de Cusco. Asimismo, la sentencia destaca porque adopta la perspectiva del modelo social que reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y apunta a hacer frente a las barreras físicas, sociales y culturales que impiden su inclusión y desarrollo en la sociedad. Por ello la Sala consideró a la denegación de ajustes razonables como un acto discriminatorio. (Olivera Astete y Villareal López, 2013, pp. 381 y ss.)
Por tanto, los ajustes razonables son aquellas obligaciones de adaptaciones necesarias y no desproporcionadas que tengan como objetivo integrar en igualdad de condiciones a las personas con discapacidad en diferentes ámbitos como el laboral, el de acceso a la justicia, el de la libertad personal, el educativo y el de bonificación en los concursos públicos de méritos.
Haciendo un poco de derecho comparado, desde que aparece en el Derecho Alemán el sistema de asistencia a la persona con discapacidad llamado Betreuung, en dónde está claro que el fin que se persigue, no es otro que el de recuperar a la persona con discapacidad para el mundo del Derecho, no suprimiéndolo como ocurre ahora, sino asistirlo para que él pueda ejercer sus derechos por sí y para sí; en este sistema repetimos, se trata de cambiar lo que era el objeto central del sistema anterior, en el que la protección se manifestaba en la exclusión de los afectados de la vida jurídica, es decir, objeto de protección. (Aguilar Llanos, 2015, pp. 14-15)
Ahora el nombramiento de asistente solo está permitido para aquellas tareas en las que exista la real necesidad de asistencia, presumiéndose que no existe tal necesidad cuando los asuntos puedan ser atendidos por un apoderado u otro auxiliar que no conlleven nombramiento de representante legal, por lo tanto se quiere evitar asistencias superfluas. (Ídem)
En el Sistema Italiano, llamado administración de asistencia, podemos notar el fin de la norma en su artículo primero, cuando alude a la finalidad de tutelar, con la menor limitación posible de la capacidad de hacer, a las personas privadas de todo o en parte de autonomía en el cumplimiento de las funciones de la vida cotidiana, mediante intervenciones de asistencia temporales o permanentes. Es de observar que a diferencia del Sistema Alemán, en este sistema se prevé que en ciertos casos de ausencia total de autonomía, si cabe una suerte de representación para todos los actos, empero dejando claro que no se reemplaza al sujeto.(Ídem)
Entendemos que en todos los casos en los que actuará el apoyo en concurrencia con la voluntad de la persona con discapacidad, deberán ser tomadas en cuenta ambas voluntades, las que, obviamente, deben ser concurrentes y concordantes. El solo imaginar la eventual discordancia de la voluntad de la persona con discapacidad y su apoyo, determinaría la inexistencia de una voluntad manifestada correctamente para el derecho y, por lo tanto, carente de todo efecto conducente a la celebración de algún contrato o acto jurídico. (Castillo Freyre, 2020, p. 71)
Un caso para graficar a la figura de los apoyos, que además de emblemático, resulta ilustrativo es el que nos presenta el profesor Jairo Cieza Mora, comentando la sentencia emitida por el Tercer Juzgado de Familia del Cusco del 15 de junio del 2015. Se trata de un caso de interdicción de personas con una discapacidad mental (hermanos diagnosticados con esquizofrenia paranoide) quienes necesitaban atravesar por las tortuosas arenas del Poder Judicial para que se les declare interdictos y se les nombre curador (y este se inscriba en el Registro Personal) a fin de que puedan cobrar la pensión de orfandad de su ascendiente fallecido o acceder al Seguro Social para atenderse de sus aflicciones. No habría otra salida, si se desea acceder a la pensión o atenderse de la enfermedad padecida, que cumplir la sacra formalidad que exige la representación legal[12]. (Cieza Mora, 2015, pp. 41-42)
En el caso concreto, luego de escuchar a los hermanos Wilbert y Rubén (diagnosticados con esquizofrenia paranoide) el juez decidió que los apoyos que los orienten y coadyuven en la toma de sus decisiones sean su madre y hermana. Es importante pues que un juez, en estos casos, escuche a las personas con discapacidad, para, de esta manera, tomar una decisión acertada. No se puede adoptar una decisión judicial en una torre de babel como si la realidad no existiera. Esa forma de tomar decisiones cuando se trata de sujetos con alguna discapacidad sin escucharlos, lo que es peor, sin querer escucharlos, es una manera prepotente, abusiva y discriminatoria que habla mal de una persona sentada en el despacho judicial. Por eso se debe realzar la decisión del Juez del presente caso que no solamente se ha preocupado por justificar jurídicamente su demanda, sino que ha escuchado a las personas con discapacidad para apreciar de primera mano su requerimiento. (Ídem)
Resulta manifiestamente importante advertir que uno de los apoyos con lo que puede contar una persona con discapacidad, a efectos emitir su propia voluntad, sean sus familiares directos (como padres y hermanos) sin embargo ello no obsta de alguna manera el derecho a ser oído con el que cuenta la persona con discapacidad por más apoyos de los cuales disponga. En suma, el juez deberá ineludiblemente escuchar tanto al apoyo como a la persona con discapacidad misma, cuyas voluntades tendrán además que ser concurrentes y concordantes, a efectos de efectivizar la tutela de los derechos pensionarios y a la seguridad social de los cuales es titular la persona con discapacidad (a fin de que pueda cobrar la pensión de orfandad de su ascendiente fallecido o acceder al Seguro Social para atenderse de sus aflicciones, verbigracia).
6.- Conclusiones
La capacidad jurídica como institución ha estado presente a lo largo de la historia dividiéndose en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Con la primera no habría mayor problema ya que su titularidad siempre ha sido considerada inherente al ser humano. Más bien es la capacidad de actuar de los sujetos de derecho la que se ha visto o bien anulada o bien restringida hasta hace unos cuantos años atrás.
Gracias a la personalidad jurídica los sujetos de derechos se convierten en titulares de derechos y obligaciones, esto es adquieren la aptitud o idoneidad para ser titulares de situaciones jurídicas subjetivas. De allí que de la personalidad nazcan tanto la capacidad de goce como la capacidad de ejercicio para los sujetos de derecho, existiendo una relación causa-efecto entre aquella y esta además de una unión indesligable.
La capacidad jurídica resulta inherente a los sujetos de derechos quienes en principio no requerirían de un tercero para la realización de sus derechos.
Desde el momento del nacimiento, adquirimos la personalidad jurídica y con ella tanto la capacidad de goce como la de ejercicio las cuales en determinadas circunstancias podrán ser anuladas o restringidas.
En materia de capacidad la regla es poder conducirse personal y autónomamente sin valerse de un tercero para el ejercicio de los derechos lo cual incluye poder asignar voluntariamente un representante.
La capacidad como regla también se aplica materia negocial a la hora de celebrar contratos e incluso en determinados contratos que hayan podido celebrar personas con discapacidad antes de la dación del DL 1384 cuando se trataran de actos relacionados a su vida ordinaria (artículo 1358 CC).
En nuestro ordenamiento nacional, antes de la dación del DL 1384, estaban plasmadas restricciones a la capacidad de ejercicio en los artículos 43 y 44 bajo la denominación de incapaces absolutos e incapaces relativos y otras instituciones supletorias de la voluntad como la representación legal y la interdicción.
Hoy en día la regla es la extensión de la capacidad jurídica a la capacidad de goce y a la capacidad de ejercicio, de la cual son titulares las personas con o sin discapacidad salvo los casos determinados por ley.
La restricción a los derechos de las personas con discapacidad y su inclusión en la sociedad no obedecen a las deficiencias (físicas, mentales, sensoriales o intelectuales) que padezcan per se sino a las barreas actitudinales y su entorno. Dicho de otro modo, las causas de la discapacidad se originan en la sociedad.
El modelo de la prescindencia era aquel en el que se consideraba que las causas de la discapacidad tenían origen divino, que la situación de discapacidad misma era un problema y que las personas con tal condición no tenían un rol importante en la sociedad por no tener nada que aportar.
En el modelo rehabilitador, las causas de la discapacidad eran de tipo médico y las personas con esta condición podrían aportar a la sociedad en la medida en que se rehabiliten, traten o “normalicen”.
El modelo social es aquel considera que la conjunción de la deficiencia física, mental, intelectual o sensorial de la persona con discapacidad más las barreras presentes en la sociedad es lo que provoca la discriminación de las personas con discapacidad y/o la imposibilidad de que puedan ser titulares de los mismos derechos y obligaciones que el resto de personas.
Los ajustes razonables son aquellas obligaciones de adaptaciones necesarias y no desproporcionadas que tengan como objetivo integrar en igualdad de condiciones a las personas con discapacidad en diferentes ámbitos como el laboral, el de acceso a la justicia, el de la libertad personal, el educativo y el de bonificación en los concursos públicos de méritos.
Uno de los apoyos con lo que puede contar una persona con discapacidad, a efectos emitir su propia voluntad, pueden ser sus familiares directos (como padres y hermanos)
El contar con un apoyo no obsta de alguna manera el derecho a ser oído con el que cuenta la persona con discapacidad.
El juez deberá ineludiblemente escuchar tanto al apoyo como a la persona con discapacidad misma, cuyas voluntades tendrán además que ser concurrentes y concordantes, a efectos de efectivizar la tutela de los derechos pensionarios y a la seguridad social de los cuales es titular la persona con discapacidad (a fin de que pueda cobrar la pensión de orfandad de su ascendiente fallecido o acceder al Seguro Social para atenderse de sus aflicciones, verbigracia).
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[1] Los autores, quienes trabajan en el área de la discapacidad, son testigos que medidas como la interdicción o la curatela han traído como correlato que las personas con discapacidad no tengan autonomía sobre sus actos y no puedan conducir su vida libremente. Además, la supuesta finalidad protectora de la medida tampoco se cumple: las personas bajo interdicción constantemente se quejan de abusos por parte de sus curadores, y, como no son sujetos capaces, no pueden cuestionar esta designación ante ningún juez. (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2018) Disponible aquí.
[2] Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
[3] El artículo 12, inciso 1, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad señala:
“Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
[4] Es el término usado por el autor francés no obstante sabemos que no es el más apropiado.
[5] Artículo 227.- Las obligaciones contraídas por los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho son anulables, cuando resultan de actos practicados sin la autorización necesaria.
[6] Artículo 1358.- Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 44 numerales 4 al 8 pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.
[7] Este modelo social de la discapacidad considera que las causas que originan la discapacidad no son religiosas ni científicas, sino que son, en gran medida, sociales. En efecto este nuevo paradigma social sobre la discapacidad, que se enmarca en los principios generales declarados por los derechos humanos, se origina en la segunda mitad del siglo pasado. Este movimiento multidimensional nace dentro de la disciplina de las ciencias sociales, el análisis de las políticas sociales y la lucha por los derechos civiles; específicamente aquellos relacionados con los derechos de las personas con discapacidad. En sus diferentes estructuras y contenidos, esta nueva propuesta encaminada tanto hacia la investigación social, la actualización de las políticas públicas, como a la consolidación de los derechos humanos de las personas con discapacidad, se conoce como el modelo social de la discapacidad. En este nuevo paradigma, al considerar que las causas que están en el origen de la discapacidad son sociales, pierde parte de sentido la intervención puramente médica o clínica. Las soluciones no deben tener cariz individual respecto de cada persona concreta afectada, sino que más bien deben dirigirse a la sociedad. (Victoria Maldonado, 2013, pp. 1099 y 1100)
[8] Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de Salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: Artículo 9.- Del apoyo. 9.1 El apoyo es una forma de asistencia libremente elegida por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de actos que produzcan efectos jurídicos, en el marco de sus derechos. Puede recaer en una o más personas naturales, personas jurídicas sin fines de lucro o instituciones públicas. 9.2 El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente en la escritura pública o sentencia de designación.
[9] No encontramos definición de apoyos en este cuerpo normativo.
[10] Otros artículos que se refieren a los ajustes razonables en el mismo cuerpo normativo son el 5, 13, 14, 24 y 27.
[11] Otros artículos que se refieren a los ajustes razonables en el mismo cuerpo normativo son el 37, 38, 48, 50 y 52.
[12] El Código Civil vigente no contempla más a los representantes legales sino a los apoyos. Artículo 45.- Ajustes razonables y apoyo. Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección.
