Jurisprudencia relevante y actualizada sobre el delito de tocamientos no consentidos

Se entiende por actos contra el pudor a los tocamientos libidinosos, morbosos, lujuriosos y lascivos que se realizan en el cuerpo de la niña, niño o adolescente sin la intención de realizar el acto sexual propiamente dicho.

Tras la publicación de la Ley 30838, se introdujo una serie de cambios a los delitos sexuales, entre ellos al delito de actos contra el pudor (artículo 176), así fue como se vario la nomenclatura a «delito de tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento» (artículo 176). Amén de esta modificación, se introdujeron varios artículos, a saber 176-A, 176-B, 176-C, 176-D.

A continuación, los artículos atinentes del Código Penal .

Artículo 176.- Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, realiza sobre una persona, sin su libre consentimiento, tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos, en sus partes íntimas o en cualquier parte de su cuerpo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Si el agente realiza la conducta descrita en el primer párrafo, mediante amenaza, violencia, o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro que impida a la víctima dar su libre consentimiento, o valiéndose de cualquiera de estos medios obliga a la víctima a realizarlos sobre el agente, sobre sí misma o sobre tercero, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de nueve años.

En cualquiera de los casos previstos en el primer y segundo párrafos, la pena privativa de libertad se incrementa en cinco años en los extremos mínimo y máximo, si la víctima es mayor de catorce y menor de dieciocho años.

Artículo 176-A.- Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos en agravio de menores

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo, sobre el agente o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas, actos de connotación sexual en cualquier parte de su cuerpo o actos libidinosos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de nueve ni mayor de quince años.

Artículo 176-B.- Acoso sexual

El que, de cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de esta, para llevar a cabo actos de connotación sexual, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36.

Igual pena se aplica a quien realiza la misma conducta valiéndose del uso de cualquier tecnología de la información o de la comunicación.

La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36, si concurre alguna de las circunstancias agravantes:

1. La víctima es persona adulta mayor, se encuentra en estado de gestación o es persona con discapacidad.

2. La víctima y el agente tienen o han tenido una relación de pareja, son o han sido convivientes o cónyuges, tienen vínculo parental hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

3. La víctima habita en el mismo domicilio que el agente o comparten espacios comunes de una misma propiedad.

4. La víctima se encuentra en condición de dependencia o subordinación con respecto al agente.

5. La conducta se lleva a cabo en el marco de una relación laboral, educativa o formativa de la víctima.

6. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.

Artículo 176-C.- Chantaje sexual

El que amenaza o intimida a una persona, por cualquier medio, incluyendo el uso de tecnologías de la información o comunicación, para obtener de ella una conducta o acto de connotación sexual, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36.

La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36, si para la ejecución del delito el agente amenaza a la víctima con la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual en los que esta aparece o participa.

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Sumario

Acuerdo plenario

1. ¿Cabe tentativa en delito de actos contra el pudor? [Pleno Jurisdiccional 2007]

Sentencias penales

1. Análisis de ilogicidad en la motivación en delito de actos contra el pudor [Casación 482-2016, Cusco]

2. Actos contra el pudor y violación sexual. Diferencias en el plano subjetivo [Casación 541-2017, Del Santa]

3. [Actos contra el pudor] Desaprueban terminación anticipada por no valorar retardo mental de la víctima

4. Violación de menor por vía bucal: Sala usó acepción equivocada del término «chupar» para tipificar actos contra el pudor y no violación [Casación 1313-2017, Arequipa]

5. Lesión extragenital por fricción denota intento de violación y no actos contra el pudor [R.N. 1667-2017, Lima Norte]

7. Desvinculación procesal: de violación sexual a actos contra el pudor en menor [R.N. 1506-2016, Ica]

8. Violación sexual: elemento típico del acceso carnal y diferencias con el delito de actos contra el pudor [R.N. 2289-2011, Lima]

9. Tocamientos indebidos: ¿agente debe obtener satisfacción erótica para que se configure el delito? [Expediente 00186-2016-1826-JR-PE-03]

10. Tocar partes íntimas de menor con intención de penetrarla: ¿tentativa de violación sexual o actos contra el pudor? [R.N. 2013-2017, Lima Este]

11. Obligar a menores de edad a tocarse entre sí: ¿actos contra el pudor o violación sexual? [R.N. 4352-2009, Arequipa]

12. Tocamientos indebidos: elemento objetivo requiere contacto corporal con significado sexual [R.N. 5050-2006, La Libertad]

Sentencia laboral

1. Precedente vinculante sobre hostigamiento o acoso sexual en el trabajo [Casación 3804-2010, Del Santa]


• ¿Cabe tentativa en delito de actos contra el pudor? [Pleno Jurisdiccional 2007]

Conclusión plenaria: En referencia al artículo 176 (Actos contra el Pudor) del Código Penal acoradaron que no es posible admitir la tentativa, pues el tipo penal exige el contacto directo del agente con la víctima y al producirse eso el delito ya se consumó; esta conclusión se hace extensiva al tipo contenido en el artículo 176-A del Código Penal (actos contra el pudor en menores de 14 años).

• Análisis de ilogicidad en la motivación en delito de actos contra el pudor [Casación 482-2016, Cusco]

Sumilla: (i) El motivo de casación de quebrantamiento de la garantía de motivación contempla dos hipótesis: falta de motivación y manifiesta ilogicidad de la motivación. En ambos supuestos, el vicio debe resultar del propio tenor de la resolución, lo que obvia un análisis del resultado probatorio para confrontarlo con la resolución emitida; y delimita el examen casacional a la propia resolución de vista, de modo que si el recurrente busca la sustitución de la decisión por el propio Tribunal Supremo, se requerirá que el juicio de inferencia dependa de la pura corrección del razonamiento jurídico de los jueces sentenciadores, (ii) Los delitos contra la libertad sexual requieren que la versión de la víctima sea coherente, precisa, sólida y persistente —no puede exigirse que entre las varias versiones que proporciona una persona, exista una coincidencia absoluta, lo básico es la narración de un patrón de agresiones y el modus operandi correspondiente—, que no esté motivada por móviles espurios; y que esté confirmada por corroboraciones periféricas. Así pues, incluso la prueba pericial psicológica es solo prueba indirecta o indiciaria —lo determinante es la versión de la agraviada brindada en Cámara Gesell, no las reseñas consignadas en el informe pericial—, cuyos aportes deben ser enlazados con las demás pruebas de cargo, (iii) Del análisis realizado en este caso, las reglas de inferencia y el propio juicio inferencial, no se advierte ilogicidad en la motivación.

• Actos contra el pudor y violación sexual. Diferencias en el plano subjetivo [Casación 541-2017, Del Santa]

Sumilla. I. De acuerdo a los fundamentos doctrinales fijados, y con pleno respeto del factum acreditado por los órganos jurisdiccionales sentenciadores, es razonable deducir que el objetivo final del imputado siempre fue realizar tocamientos lúbricos y frotaciones en las zonas íntimas de la menor. La orientación subjetiva del agente estuvo dirigida precisamente a realizar dichas acciones. No converge prueba objetiva, propuesta y valorada en el juicio oral, que refute lo contrario.

II. En observancia del principio de legalidad, los hechos descritos configuran el delito de actos contra el pudor, previsto y penado en el artículo 176-A, en concordancia con el último párrafo del artículo 173, del Código Penal, según la Ley número 28704, de fecha cinco de abril de dos mil seis. Esta última tipificación fue postulada en el dictamen acusatorio de fojas setenta y uno, y replicada en los alegatos de clausura de fojas ciento cuarenta y dos. No se vulneró el principio de congruencia procesal.

III. En atención a los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, corresponde imponer al imputado López Padilla, diez años y ocho meses de pena privativa de la libertad, teniendo en cuenta que se ha configurado un delito continuado.

• [Actos contra el pudor] Desaprueban terminación anticipada por no valorar retardo mental de la víctima [Exp. 01202-2017-9-2601-JR-PE-01]

Fundamento destacado: Décimo Tercero: Tanto el Ministerio Público como la defensa han omitido la circunstancia agravante genérica para efecto de determinar el espacio punitivo desde donde determinar la pena concreta básica lo cual ha dado lugar que la pena concreta final sea inferior a que corresponder legalmente.

El Artículo 4° de la Constitución Política del Estado establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. Ello ha dado lugar a que el Artículo IX del TP del Código de los Niños y adolescente reconozca que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

En ese sentido, este Tribunal estima que el Ministerio Público al momento de celebrar el acuerdo provisional con el imputado y, determinar la pena concreta a imponerse haya fijado como espacio punitivo el mínimo del tercio inferior, para luego así arribar a una pena concreta de cuarenta y ocho meses que sea suspendida en su ejecución, no ha velado por el interés superior de la adolescente quien además de su edad se encuentra en estado de especial “vulnerabilidad” debido al retardo mental que padece que hace que se comporte como una niña de cinco a seis años de edad.

• Violación de menor por vía bucal: Sala usó acepción equivocada del término «chupar» para tipificar actos contra el pudor y no violación [Casación 1313-2017, Arequipa]

Sumilla. Motivación aparente. La sentencia de vista adolece de motivación aparente. El A quem únicamente expresa, como base de la subsunción de la conducta del agente en el delito de actos contra el pudor, una determinada acepción del término “chupar” contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Solo por ello, y sin atender a que el menor agraviado (ocho años de edad al momento del hecho) no empleó dicho término sin más, sino que señaló también que el encausado -su profesor particular de matemáticas- lo obligó a realizar tal acción, para lo cual lo tomó fuerte de la mano y de la cabeza; y, asimismo, que sintió un sabor “feo” o desagradable, determinó que la conducta no configuraba delito de violación sexual de menor de edad en la modalidad de acceso carnal vía bucal. Por lo que se observa que la referencia a tal acepción del término “chupar” resulta impertinente a efectos de la dilucidar el objeto del debate.

• Lesión extragenital por fricción denota intento de violación y no actos contra el pudor [R.N. 1667-2017, Lima Norte]

Sumilla. La violencia, como medio para ejecutar el tipo penal, es propia tanto de los actos contra el pudor como de la violación sexual; sin embargo, diferenciará el uno del otro la zona en la que se produjo. Así, la lesión extragenital por fricción permite concluir que no se trata de un acto ejecutado sin el propósito de tener acceso carnal, sino uno de un intento de violación, tanto más si el escenario de los hechos fue una habitación en la que yacían solos tanto el sentenciado como la menor agraviada, lo que permite aseverar que el afán no se restringía únicamente al de actos contra el pudor, sino a un intento de violación que no se produjo por intervención del hermano del sentenciado.

• Desvinculación procesal: de violación sexual a actos contra el pudor en menor [R.N. 1506-2016, Ica]

Fundamento destacado: Sexto. Si bien el resultado del Certificado Médico Legal (fojas cinco), concluyó que la menor presentó himen íntegro, y no signos de acto contranatura, introito vaginal muy congestivo sin lesiones físicas; ello no significa ni es concluyente de que la agraviada no sufrió abuso sexual por parte del acusado, más aún si la pericia psicológica concluyó que la agraviada presentó estrés postraumático compatible con experiencia traumática en el área sexual.

Además, como se ha señalado, la testigo Marina Carmen Almeyda Canchari refirió haber visto a la menor con su ropa puesta, y que esta le dijo que aquel la había tumbado y besado; es decir, el recurrente no fue sorprendido por la mencionada testigo, y a consecuencia de ello no continuó con la ejecución del delito que supuestamente decidió cometer; sin embargo, si existieron tocamientos indebidos, pues como lo ha señalado la citada testigo la menor le indicó que este la había besado.

Por su parte, la congestión del introito vaginal que presentó la menor es compatible con frotamientos, como lo señaló el perito en el pleno (fojas quinientos setenta y nueve), acto que guarda concordancia con lo declarado por la agraviada cuando dice que fue violada por el acusado.

• Violación sexual: elemento típico del acceso carnal y diferencias con el delito de actos contra el pudor [R.N. 2289-2011, Lima]

Fundamento destacado.- Cuarto: A) El Elemento típico del acceso carnal y los fácticos que abarca. Si bien el delito materia de acusación es el cualificado de violación sexual (por minoría de edad de la en este punto, de cara al presente examen es menester cabalmente los contornos tácticos del tipo básico. Así, conforme al artículo ciento setenta del Código Penal la descripción a siguiente: “El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal…”. Luego, según lo tiene establecido un sector importante de la Doctrina Nacional, a partir de la evolución del bien jurídico protegido en los delitos de acceso sexual, no es posible, en modo alguno, la identificación del acceso carnal con la capacidad copulativa y reproductora del ser humano, máxime cuando en la actualidad además del miembro viril (pene) se consideran otros instrumentos para su comisión (partes del cuerpo u objetos) con los cuales puede accederse sexualmente a la víctima. En tal sentido, siendo el bien jurídico protegido la libertad sexual cualquier persona que imponga la unión carnal será autor del delito de violación sexual, de donde que al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad sexual de la víctima resulta intrascendente verificar quien accede a quien [el (la) agente al agraviado(a) o viceversa]; y es que, en ese orden de ideas, “los términos introducción o penetración deben entenderse desde dos aspectos: Primero, cuando el miembro viril del varón agresor se introduce en la cavidad vaginal, anal o bucal de la víctima, o en su caso, cuando alguna parte del cuerpo u objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal de aquella. Y segundo, cuando alguna de aquellas cavidades viene a acoplarse en el pene del varón agredido sexualmente, así como en el objeto o parte del cuerpo que se utiliza para lograr alguna satisfacción sexual”. B). Aspectos de diferenciación: entre los delitos de actos contra el pudor y la violación sexual. Siempre en el ámbito de la delimitación táctica del injusto penal de violación sexual, también resulta pertinente para el caso de autos discriminar que mientras que en el delito de actos contrarios al pudor el agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar manipulaciones en las zonas erógenas de la víctima o actos libidinosos, eróticos o lujuriosos con la finalidad de satisfacer su apetito sexual; en cambio, en el delito de violación sexual, el sujeto activo tiene la finalidad de excitar a su víctima para de ese modo realizar el acto sexual.

• Tocamientos indebidos: ¿agente debe obtener satisfacción erótica para que se configure el delito? [Exp. 00186-2016-1826-JR-PE-03]

Fundamentos destacados: 3.2.- El bien jurídico protegido, es la indemnidad sexual del menor, entendida como el libre desarrollo sexual y psicológico, protegiendo el libre desarrollo de la personalidad de la menor, sin interferencia de ningún facto extraño que altere el equilibrio psíquico futuro.

3.3.- La doctrina nacional ha señalado que los actos contrarios al pudor son aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente sobre el cuerpo de la víctima así como aquellos tocamientos o actos libidinosos efectuados por el autor con el fin de satisface su propia lujuria, dichos tocamientos deben ser lascivos, lúbricos , eróticos, lujuriosos e impúdicos. Siendo que para la configuración típica del delito, se requiere la concurrencia en el caso concreto o de los elementos objetivos, subjetivos y valorativos requeridos por el tipo, es decir, que el agente someta a la víctima a tocamientos en sus zonas sexuales con una clara finalidad de obtener una satisfacción erótica.

• Tocar partes íntimas de menor con intención de penetrarla: ¿tentativa de violación sexual o actos contra el pudor? [R.N. 2013-2017, Lima Este]

Fundamento destacado: 3.12. De conformidad con lo expresado en considerando tres punto ocho de la presente Ejecutoria, es el propio encausado quien reconoce que tocó las partes íntimas de la menor agraviada. Es más, su defensa técnica en escrito referido a los fundamentos de su recurso de nulidad sostuvo expresamente que el delito atribuible a su patrocinado es el de actos contra el pudor, razón por la cual pidió que el quantum punitivo sea reducido. En el delito de violación sexual de menor de edad por el que se acusó a Céspedes Llaguento (artículo ciento setenta y tres, numeral dos, del Código Penal) y el delito de actos contra el pudor en menores (artículo ciento setenta y seis-A del mismo cuerpo punitivo) se protege como bien jurídico específico la intangibilidad o indemnidad sexual del menor, ello en tanto que se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad […].

• Obligar a menores de edad a tocarse entre sí: ¿actos contra el pudor o violación sexual? [R.N. 4352-2009, Arequipa]

Fundamento destacado: Noveno: Que, en cuanto al punto iii) debe precisarse que si bien dicho extremo de la impugnación -respecto al delito de actos contra el pudor- no ha sido claramente delimitado en la parte introductoria del recurso de nulidad presentado por el procesado, sin embargo, al efectuar el desarrollo de su impugnación sí plantea agravios al respecto, por lo que es necesario efectuar el pronunciamiento correspondiente; en tal sentido, debe indicarse que dicho ilícito se encuentra debidamente acreditado con el mérito de las actas de visualización de vídeos de fojas ochenta y siete y cuatrocientos noventa y siete, en los que se observa las imágenes captadas con el celular del encausado Valdivia Falcón, donde los menores se realizan tocamientos indebidos de manera mutua, evidenciándose que en todo momento el encausado los ha estado dirigiendo y filmando, sin ánimo de practicar el acto sexual; que en tal virtud, se cumple en el accionar del encausado el comportamiento típico que exige la norma; al respecto, cabe señalar que este delito se configura cuando el agente sin tener el propósito o intención de tener acceso carnal sexual o análogo, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, eróticos o lúbricos contrarios al pudor, recato o decencia.

• Tocamientos indebidos: elemento objetivo requiere contacto corporal con significado sexual [R.N. 5050-2006, La Libertad]

Fundamento destacado: Tercero. […] El imponerle caricias en sus partes íntimas, más allá que éstas se llevaron a cabo con las manos, o no se les desnudó, tienen un contenido sexual patente no ajeno a la conciencia del imputado, reveladora de una inequívoca intencionalidad sexual, constituye delito de abuso deshonestos o actos contra el pudor; que debe entenderse como acto contrario al pudor todo tocamiento lúbrico somático que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo, tales como palpación, tocamiento, manoseos de las partes genitales; se exige, en consecuencia, en tanto elemento objetivo de un contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual.