Jurisprudencia relevante y actual sobre tenencia del menor

Ante una inminente separación entre los padres de un menor, la tenencia de los hijos es un tema que suele preocupar a más de un padre o madre. Lo que nos dice el Código del Niño y Adolescente es lo siguiente:

Artículo 81º.- Tenencia.- Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo, o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

Sin embargo, para entender lo que el sistema jurídico manda sobre esta institución no basta con consultar la ley, es necesario también revisar lo que dice el derecho vivo en la jurisprudencia.

A continuación, compartimos la jurisprudencia actual y relevante sobre tenencia. Esta lista se actualizará permanentemente. Si crees que falta alguna resolución, puedes ponerla en la caja de comentarios, el equipo de LP y la comunidad jurídica te lo agradecerán.

Sumario

1. El interés superior del niño sobre los derechos de la madre [Casación 1961-2012, Lima]
2. No procede tenencia compartida si hay indicios de alienación parental [Casación 3767-2015, Cusco]
3. Ausencia de figura paterna valida que juez otorgue tenencia exclusiva a la madre [Casación 3016-2015, Tacna]
4. ¿Es viable conceder tenencia exclusiva a la madre si no lo pidió en demanda? [Casación 1252-2015, Lima Norte]
5. Tenencia: Cuando haya desacuerdo entre los padres la voluntad del menor es determinante siempre que tenga cierto grado de madurez [Casación 2702-2015, Lima]
6. Criterios para determinar la tenencia del menor [Casación 3023-2017, Lima]
7. Tenencia: pericia psicológica a los padres es necesaria si ambos tienen demandas por violencia familiar [Casación 171-2018, Ucayali]
8. Tenencia y custodia del menor, la relación del padre con su hija [Casación 3962-2018, Lima]
9. Principio de interés superior del niño [Casación 2309-2015, Lima Sur]
10. Principio de congruencia Procesal y principio de interés superior del niño [Casación 4311-2015. Lima]
11. Tenencia de menores: importancia de la voluntad del «menor maduro» [Casación 74-2018, Lima]
12. ¿En qué casos separar a dos menores hermanos cada uno con un progenitor está justificado? [Casación 1440-2018, Callao]
13. Tenencia: anulan sentencia por no valorar pruebas aportadas por el padre demandante a la luz del interés superior del niño [Casación 1116-2018, Ayacucho]
14. Tenencia: declaran nulidad de sentencia por indebida motivación sobre qué progenitor convivió mayor tiempo con el menor [Casación 2040-2017, Tacna]
15. ¿Se debe otorgar la tenencia al progenitor que convivió más tiempo con el menor? [Casación 1303-2016, Cajamarca]
16. ¿Madre debe recuperar tenencia de sus hijos al declararse infundada demanda de violencia familiar contra ella en perjuicio de los menores? [STC 1905-2012-PHC]
17. ¿En qué casos el TC puede pronunciarse sobre tenencia de menor o régimen de visitas? [STC 00005-2011-PHC]
18. TC ordena al padre que ostentaba tenencia de menor lo entregue tras haberlo agredido físicamente [Exp. 01817-2009-PHC/TC]
19. Vía hábeas corpus abuela obtiene la tenencia de nieta internada en albergue [Exp. 04937-2014-PHC/TC]
20. ¿Hábeas corpus es vía idóneo para solicitar la restitución de tenencia del menor? [Exp. 02892-2010-PHC/TC]

• El interés superior del niño sobre los derechos de la madre [Casación 1961-2012, Lima]

Doctrina jurisprudencial: Octavo.- Que, sobre el particular debe mencionarse que los artículos IX y X del Código de los Niños y Adolescentes hacen referencia al interés superior del niño y a los procesos de menores como problemas humanos[7]. Se trata de normas principistas que guían la interpretación del resto del articulado del referido Código y que deben atenderse, tanto por ser dispositivos legales vigentes como porque responden a los Tratados Internacionales suscritos por el país (por todos: Convención Internacional de los Derechos del Niño). Siendo ello así las infracciones alegadas por la recurrente al artículo 84 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes[8] referidos a las facultades del juez en los casos de tenencia y a la necesidad de escuchar la opinión del niño deben ser interpretadas en el marco de las normas principistas antes señaladas.

Noveno. Que, establecidos los parámetros legales antes señalados, se observa que, con respecto a la permanencia de los menores con el progenitor que los tuvo más tiempo, debe señalarse que, en efecto, el artículo 84.1 menciona que ello es así, pero dicho dispositivo culmina con la siguiente frase: “siempre que le sea favorable”. No se trata, por tanto, de una norma fatal, imperativa, que no admite modificaciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar el “interés superior del niño”, se trata de una regla jurídica flexible, que se adecúa a lo que le favorece y que, por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese “interés superior”, considerando al menor como sujeto de derecho y rechazando que se le tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad. Así expuestas las cosas, aunque la permanencia del niño con uno de sus progenitores es un elemento a considerar, tal hecho cede cuando tal evento no sea favorable a él. Lo mismo que se ha dicho sobre el artículo 4.1 debe señalarse con respecto al artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, la opinión de los menores es importante, pero debe ser evaluada con el conjunto de medios probatorios existentes, a fin de determinar qué es lo que conviene al menor.

• No procede tenencia compartida si hay indicios de alienación parental [Casación 3767-2015, Cusco]

Doctrina jurisprudencial: Noveno.- Siendo ello así, se tiene que al momento de emitir la sentencia de vista, la Sala Superior indicó en su considerando décimo que (sic) «El sistema peruano ha optado por la tenencia de carácter monoparental, es decir sólo uno de los progenitores puede gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas para el otro», siendo que de ello se desprende que al momento de emitir su fallo, lo hizo negando la posibilidad de establecer si era lo mejor para el menor que sus padres ejerzan su tenencia de forma compartida, como estaba dispuesto en mérito a la modificatoria antes señalada, con lo cual se tiene que ha emitido una sentencia con infracción normativa del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes. Sin embargo, se tiene que el Ad quem sí ha ingresado al análisis de si era conveniente o no para el interés del menor el que su padre continúe ejerciendo su tenencia, aspecto que resulta también condicionante de la tenencia compartida. En ese sentido, ha concluido que a partir de las pericias psicológicas de éste (fojas doscientos veintitrés y quinientos trece) y de su progenitor (fojas doscientos sesenta y seis y quinientos siete), se evidencia que el menor presenta un apego a la figura paterna, pero con falta de estabilidad emocional por una inadecuada estimulación afectiva.

Asimismo, siendo que la tenencia compartida presupone la separación de hecho de los padres del menor, se hace necesario para concederla que entre éstos exista -o sea probable- una relación de colaboración y coordinación constante, toda vez que sólo con ello puede garantizarse que puedan compartir armoniosamente el cuidado del menor, los gastos de su sustento y otras responsabilidades en aras de su bienestar. Si dicha colaboración no es posible por la conducta negativa o confrontacional de uno de los padres, no puede establecerse una tenencia compartida, por tratarse de una situación interpersonal conflictiva, que pondría en mayor riesgo la integridad emocional y física del menor por el actuar irresponsable de sus padres.

Al tenerse de autos que la conducta reiterativa del padre del menor ha sido la de privarlo deliberadamente del contacto con su madre -como se tiene de su renuencia a cumplir el mandato judicial de entregar al menor, así como de su poca colaboración para informar en un primer momento en qué institución educativa seguía estudios-, habiéndose incluso encontrado indicios de alienación parental en perjuicio de aquélla, este Supremo Tribunal considera que no resulta posible conceder la tenencia compartida a favor de ambos padres, por lo que la evidente inaplicación del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes en que se ha incurrido al expedir la recurrida, si bien afecta su motivación, no es casable por ajustarse su parte resolutiva a derecho, como lo dispone el artículo 397 del Código Procesal Civil.

Décimo.- En cuanto a la infracción normativa del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, se tiene que a partir de la modificatoria introducida por la Ley número 29269, en adelante, se tiene que en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; que el hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas, siendo además que en cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

Siendo así, se tiene que no se aprecia tal infracción normativa, toda vez que los criterios establecidos en dicha disposición están sujetos a ser aplicados según el interés del menor, por lo que al haberse establecido en autos que se encuentra en riesgo la estabilidad emocional del menor por la conducta de su padre, y que a su vez, resulta que su madre sí cuenta con las condiciones necesarias para asegurar su cuidado, puede el juzgador no seguir los criterios allí señalados como determinantes para fijar la tenencia. Asimismo, dada la conducta del padre del menor, señalada en el considerando anterior, resulta evidente que no garantiza el derecho de su hijo a mantener contacto con el otro progenitor, criterio que la referida disposición normativa también establece como condicionante para otorgar la tenencia, debiendo ésta por ello recaer en la demandante.

• Ausencia de figura paterna valida que juez otorgue tenencia exclusiva a la madre [Casación Nº 3016-2015, Tacna]

Doctrina jurisprudencial: Quinto.- Procediendo al análisis de la sentencia recurrida se advierte que la Sala comienza con el examen conceptual y normativo sobre el derecho y ejercicio de la tenencia de los padres respectos de sus hijos en los considerandos 3 y 5 procediendo luego a determinar en el caso concreto si los padres reúnen las condiciones necesarias para ejercer la tenencia, arribando a la conclusión que el demandado no podrá ostentar la tenencia compartida de la menor, siendo más bien la madre quien reúne las condiciones para obtener la tenencia de la menor Valeria Anthuané Del Carpio Mendoza, en base al informe psicológico número 085-2014/PS efectuada a la adolescente por el Equipo Multidisciplinario del Juzgado, en el  cual se concluye que la adolescente tiene una imagen débil y difusa de su padre, y es más, la imagen paterna de la niña es su abuelo materno (y no su padre biológico), a quien llama “papá chemo”, que ha establecido un fuerte y estable vínculo afectivo con su madre, tan es así que la menor expresa de modo consistente su deseo de permanecer bajo la tutela de su madre; asimismo con el informe social Nº 0177-2014 respecto a la situación social y familiar de la demandante, en la que se concluye que la situación socio familiar de la madre se muestra estable, definida y otorga las condiciones adecuadas para la formación y desarrollo de su hija; sumado a ello que la demandante cuenta con el apoyo de sus padres donde desde el nacimiento a la fecha la menor ha vivido con ellos; y además el examen psicológico Nº 0134-2014/Ps.01 efectuados al padre Michael Alexander Del Carpio Carpio en el cual se recomienda que por razones exclusivamente atribuidas a sus condiciones laborales (labora en Iquitos y en su días de descanso radica en Lima) el evaluado no puede por ahora ejercer la tutela de su menor hija.

• ¿Es viable conceder tenencia exclusiva a la madre si no lo pidió en demanda? [Casación 1252-2015, Lima Norte]

Doctrina jurisprudencial: Quinto.- En tal sentido, en su denuncia de carácter procesal contenida en el apartado C) el recurrente alega que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, por cuanto la sentencia de vista contiene un fallo extra petita. Al respecto, debe indicarse que estaremos ante un fallo de tal cualidad cuando el órgano jurisdiccional otorga un derecho que no había sido solicitado en la demanda. En el caso sub examine, el demandante Jesús Frascuelo Cáceres Cervantes solicitó en su demanda que se le otorgue la tenencia y custodia de su menor hijo Jesús Leal Tadeo Cáceres Sayas, a fin de ejercerla en forma exclusiva. Luego, efectuado el emplazamiento de ley a la demandada, ésta en su escrito de fojas ochenta y uno, no reconvino solicitando ser ella quien ejerza la tenencia exclusiva; sin embargo, manifestó que ante la imposibilidad de ponerse de acuerdo con el demandante, se dictara un régimen de tenencia compartida. Por consiguiente, se aprecia que, efectivamente, el Ad quem ha emitido un fallo extra petita, al otorgar a la demandada la tenencia exclusiva del menor hijo de ambos; es decir, se ha pronunciado en forma distinta a lo que ésta había solicitado al absolver la demanda (tenencia compartida), implicando ello una infracción al debido proceso.

Sexto.- Sobre el particular debe anotarse que la tenencia compartida es factible jurídicamente, en atención a lo previsto por el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes; más aún, si se tiene en cuenta que el propio Ad quem ha determinado en la recurrida que las conductas de ambos padres del menor no constituyen una situación de riesgo para el desarrollo integral del mismo, en tanto que ambos expresan sentimientos de afecto hacia él, y éste anhela vivir con ambos.

Sétimo.- En consecuencia, se verifica la denuncia de vulneración del derecho al debido proceso del recurrente, en los términos antes descritos, lo cual conlleva la nulidad de la sentencia recurrida, en atención a lo dispuesto por el artículo 396, inciso 1 del Código Procesal Civil, correspondiendo al Ad quem renovar el acto procesal viciado, es decir, emitir nueva sentencia, de conformidad con las consideraciones previamente vertidas. Cabe agregar que, en atención a lo establecido en el considerando cuarto de la presente resolución carece de objeto pronunciarse sobre la denuncia de contenido material.

• Tenencia: Cuando haya desacuerdo entre los padres la voluntad del menor es determinante siempre que tenga cierto grado de madurez [Casación 2702-2015, Lima]

Doctrina jurisprudencial: Décimo segundo.- Es así que todas las medidas que se tomen en relación a la menor deben darse teniendo en cuenta el Principio del Interés Superior del Niño, y que si bien es cierto, es un término muy amplio y que puede tener cierto grado de indeterminación, debe ser aplicado tomando en cuenta las condiciones particulares de cada caso, de modo que no es posible fijar reglas para la aplicación de dicho principio.

Décimo tercero.- Por consiguiente, en aquellos aspectos en los cuales los padres no se pongan de acuerdo sobre las conveniencias del menor, por los motivos que fueran, el Juez deberá valorar minuciosamente lo actuado a fin de determinar aquello que le otorga mayor bienestar, y para ello podrá valerse no solo de informes sociales, psicológicos, de ayuda profesional, sino que también será determinante apreciar la voluntad del menor siempre que éste demuestre tener cierto grado de madurez y conciencia de modo que su voluntad no pueda ser influenciada por alguno de sus padres^[14]. Si bien es cierto, podría resultar confusa la idea de un «menor maduro”, éste debe ser entendido como aquel momento en el que el menor es capaz de acceder al ejercicio de sus derechos fundamentales inherentes a él como persona, siendo capaz de comprender las ventajas y riesgos, de diferencia de lo bueno y lo malo, y a partir de ello decidir lo adecuado sobre el tema que será materia de decisión; por ende, debe realizar un análisis exhaustivo de la conducta del menor a lo largo del proceso que se trate^[15].

Décimo cuarto.- Es por ello que, los padres antes de tomar cualquier decisión que afecte a la menor, deberán tener en cuenta que: “El menor vive en un permanente y creciente proceso de socialización, a través del cual va consolidando vínculos cada vez más amplios con otras personas, incrementando sus actividades sociales, escolares, deportivas, acordes a su edad y desarrollo. Por sí misma, la desunión de los padres le ocasiona una desestabilización que debe procurar neutralizarse tanto como sea posible, en el entendimiento de que ello contribuye, en principio, a consolidar y favorecer un proceso evolutivo normal, que posibilitará su mejor inserción en el medio social”^[16].

• Criterios para determinar la tenencia del menor [Casación 3023-2017, Lima]

Doctrina jurisprudencial: Sexto.- De los actuados se advierte que la sentencia de vista ha considerado que la tenencia debe ser concedida a la progenitora tanto por la identificación plena que la menor de edad ha sostenido y mantiene con la madre, es decir el mayor tiempo que ha vivido con ella, así como por no haberse demostrado factores negativos o de riesgo en su caso, que agregado a ello, se debe tener en cuenta la opinión de la hoy adolescente hija de las partes, quien se encuentra identificada plenamente con su progenitora, tal como ella lo detalla en la entrevista. En consecuencia, la causal ha sido resuelta en virtud al Derecho a tramitación oral de la causa y a la defensa por un profesional (publicidad del debate); a la prueba; a ser juzgado sobre la base del mérito del proceso; por lo que la infracción procesal denunciada debe desestimarse.

Séptimo.- Que, respecto a la infracción Normativa del artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes; el casacionista sostiene resumidamente que se afecta su derecho al no tomar en cuenta que dicha norma, prevé que la tenencia de un menor se determinará de común acuerdo con ellos, y de no existir acuerdo o si este resultare perjudicial para el ser humano en etapa de desarrollo se resolverá dictando las medidas necesarias para su cumplimiento pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño; emergiendo así un problema de relevancia relativo a la inaplicación de una norma de derecho material.

Octavo.- En este sentido, se hace necesario precisar que según la Doctrina conforme lo señalado ut supra, la infracción de una norma de derecho material se expresa bajo tres maneras: 1) Por falta de aplicación; 2) Por indebida aplicación; y 3) Por interpretación errónea. La primera, se da cuando la norma legal, siendo clara y aplicable al caso, no es aplicada por el órgano jurisdiccional en su totalidad o parcialmente. La segunda, tiene lugar cuando la norma legal es clara, pero su aplicación indebida ocurre por uno de estos motivos: i) Se aplica a un hecho debidamente probado pero no regulado por esa norma; ii) se aplica a un hecho probado y regulado por ella, haciéndole producir los efectos contemplados en tal norma, en su totalidad, cuando apenas es pertinente su aplicación parcial; iii) se aplica a un hecho probado y regulado por ella, pero haciéndole producir efectos que en esa norma no se contemplan o deduciéndose derechos u obligaciones que no se consagran en ella. Finalmente, la tercera, tiene lugar cuando el tribunal reconoce la existencia y la validez de la norma pertinente al caso, pero realiza una interpretación distinta al aplicarla, otorgándole un sentido y alcance que no tiene.

• Tenencia: pericia psicológica a los padres es necesaria si ambos tienen demandas por violencia familiar [Casación 171-2018, Ucayali]

Doctrina jurisprudencial: Cuarto.- Mediante sentencia de vista contenida en la Resolución número diez, de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali (fojas 1277) confirma la sentencia de primera instancia por la que resuelve declarar fundada la demanda sobre tenencia y custodia de menor. De los fundamentos de dicha resolución se llega a establecer que el ad quem ha establecido lo siguiente:

i) De la revisión de la resolución recurrida y el fundamento de la misma, se tiene que esta se encuentra arreglada a ley, al haber valorado los medios probatorios en forma conjunta y razonada, siendo que el Instituto de Medicina Legal de la División Médico Legal del Ministerio Público de Yarinacocha, ha emitido el Protocolo de Pericia Psicológica número 000422-2017-PSC-VF de fecha diez, dieciocho y veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, practicada a la demandada Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar en cuyas conclusiones señala: «(…) No presenta indicadores de afectación emocional compatible a maltrato psicológico. Presenta sentimientos de frustración e impotencia. Rasgos de personalidad compulsiva, esquizoide, inmadura emocionalmente y dependiente»; en ese sentido, si bien la conducta de la madre no constituye una situación de riesgo para el desarrollo integral de la menor; sin embargo, la Sala Superior establece que de la evaluación de la citada Pericia psicológica, se tiene que la demandada no se encontraría en condiciones de tener la custodia de la menor;

ii) Asimismo, si bien se debe tomar en cuenta la opinión del niño, como dispone la ley, en el caso de autos ello no debe ser determinante, dada su capacidad limitada de discernimiento por la edad que tiene la menor;

iii) No existe vulneración al derecho de motivación ni al debido proceso en la sentencia de primera instancia, porque durante el proceso las partes han hecho valer sus derechos, presentando los medios probatorios pertinentes para acreditar sus afirmaciones; y,

iv) Asimismo en aplicación del control de convencionalidad, la Sala Superior determina que la Convención sobre los Derechos del Niño resultan vinculantes con el ordenamiento jurídico peruano.

• Tenencia y custodia del menor, la relación del padre con su hija  [Casación 3962-2018]