Tenencia y custodia del menor: la relación del padre con su hija [Casación 3962-2018, Lima]

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SUMILLA: Los jueces han emitido pronunciamiento bajo inobservancia del derecho al debido proceso al haber soslayado la finalidad de los medios probatorios, omitiendo de igual manera una debida motivación respecto a su valoración, por lo que corresponde declarar la nulidad de la resolución venida en grado conforme a lo prescrito en la segunda parte del artículo 122 del Código Procesal Civil.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL TRANSITORIA

Casación N° 3962-2018, Lima

TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR

Lima, veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil novecientos sesenta y dos – dos mil dieciocho, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; de conformidad con el Dictamen del Señor Fiscal; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

1.- MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por la demandante María de Lourdes Elizabeth Santiago Derteano a fojas mil novecientos quince, contra la sentencia de vista de fojas mil ochocientos setenta y cinco, de fecha tres de mayo de dos mil dieciocho, emitida por la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil dieciséis, obrante a fojas mil seiscientos diez, en el extremo que declara fundada la demanda de tenencia así como el extremo que dispone un régimen de visitas, y revoca la misma en cuanto al horario y forma de ejecutar la misma, y reformándolo establecieron:

1) Durante los seis primeros meses: El padre podrá visitar a su hija el primer y tercer sábado de cada mes, dentro del hogar materno, en el horario de 15:00 a 18:00 horas;

2) Durante los siguientes seis meses: El padre podrá externar a su hija del hogar materno, el primer y tercer sábado de cada mes, en el horario de 15:00 a 18:00 horas, con la compañía de una tercera persona que la abuela materna designe; debiendo retornarla al hogar materno, en el horario señalado;

3) Después de dicho período: el padre podrá externar a su hija, el primer y tercer sábado de cada mes, así como el segundo y cuarto domingo de cada mes, en el horario de 15:00 a 18:00 horas, sin la presencia de la persona que la abuela materna designe; así también el día del padre y el día del cumpleaños del padre, podrá externar a su hija en el mismo horario; debiendo siempre de retornarla al hogar materno; y dispone que las partes y la menor deben cumplir con practicar terapias psicológicas en forma obligatoria, por el periodo de seis meses, paralelamente a dicho régimen, en forma individual o conjunta.

2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Por resolución de fecha ocho de abril de dos mil diecinueve, corriente a fojas ciento ocho del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso por las siguientes causales:

1) Infracción normativa de los artículos 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú y 197 del Código Procesal Civil; señalando que el régimen de visitas propuesto por la Sala Superior no resulta lo más adecuado si tenemos en cuenta el riesgo que correría su nieta, no solo porque el demandado es una persona extraña para ella, sino porque él cuenta con denuncias por violación a la libertad sexual de su anterior hija, la menor de iniciales E.O.B.O.;

2) Inaplicación del artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes; por cuanto “El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o desagradable (…)”; en ese contexto, a pesar de la ausencia y desamparo desde el nacimiento de su nieta por parte del demandado, ella ha sido criada en un ambiente de amor y comprensión junto con su difunta madre y su familia materna, tratando de llenar el vacío emocional de tristeza y resentimiento ante la situación de no contar con la presencia de su padre en su vida. Es así que, desde el fallecimiento de su madre, la recurrente ha velado por su desarrollo integral, pero con el perfil psicológico del demandado quedó acreditado que se trata de una persona egocéntrica y manipuladora; y,

3) Infracción normativa del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; se ha acreditado con la pericia psicológica practicada a su nieta, que el demandado se ausentó de su vida por muchos años, sin haberse interesado una sola vez por su desarrollo o bienestar. La Sala Superior aplica este dispositivo sin mayor explicación, sin tener en cuenta que durante el proceso, tomó conocimiento que el demandado había sido demandado por Magdalena Olano Tapia, madre de la menor de iniciales E.O.B.O., por el delito de violación a su libertad sexual y la de su hija, y por violencia familiar, documentos que pese a ser admitidos, no han sido valorados ni tomados en cuenta al momento de fijar el régimen de visitas para el demandado.

3.- ANTECEDENTES:

Previo a la absolución de las denuncias formuladas por la recurrente, conviene hacer las siguientes precisiones respecto de lo acontecido en el proceso:

3.1.- DEMANDA:

María de Lourdes Elizabeth Santiago Derteano interpone demanda de Tenencia y Custodia de Menor y suspensión de patria potestad contra Jhon Peter Martín Bazán Aguilar respecto de su menor nieta de iniciales N.M.C.B.C. Refiere como fundamentos de la demanda que con fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, su hija Natalia Coronado Santiago contrajo matrimonio con el demandado, procreando a su menor nieta de iniciales N.M.C.B.C., nacida el nueve de julio de dos mil cinco; que su hija y el demandado vivieron en el domicilio conyugal sito en Ernesto Diez Canseco 319, interior 601, distrito de Miraflores, hasta que el demandado abandonó el hogar en el mes de enero del dos mil seis; siendo la demandante quien desde dicha fecha, le brindó apoyo a su hija en la crianza y atención de su nieta, así como económicamente debido a que el demandado se desatendió por completo de ello, y hasta el día de su demanda no ha cumplido con pasar una pensión alimenticia a pesar que su hija le inició un proceso de alimentos.

Agrega que con fecha once de mayo de dos mil siete, su hija Natalia Coronado Santiago interpuso demanda de divorcio por la causal de abandono del hogar y la falta de cumplimiento de las obligaciones alimentarias para con su hija, el que concluyó sin sentencia debido a la inasistencia de las partes a la Audiencia. Su hija asumió las obligaciones para con su menor nieta hasta aproximadamente el mes de octubre de dos mil ocho, fecha en la cual su hija dejó de laborar al padecer de cáncer cervical en estado avanzado, continuando con el apoyo moral y económico la demandante y su hijo Carlos Coronado Santiago, para su sostenimiento y el de su menor hija, pasando a vivir ella y su nieta en su domicilio; siendo desde la separación de su hija con el demandado en el mes de febrero de dos mil seis, que este no cumplió con pasarle alimentos a su menor hija, a pesar de haberse dispuesto judicialmente una asignación anticipada.

Refiere que el maltrato psicológico, al que hace mención como causal de suspensión de la patria potestad viene dado por una conducta omisiva configurada por la completa indiferencia afectiva del demandado hacia su hija, lo que ha producido en la menor un sufrimiento o un daño psicológico y emocional al sentirse carente del afecto paternal, la cual se ha agravado en sus repercusiones emocionales.

3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

El demandado contesta la demanda mediante escrito de fojas ciento cuarenta y ocho, señalando básicamente que la demandante desde el matrimonio con su hija, le ha hecho la vida imposible, inventando historias y eventos con los que trató de indisponerlo ante su finada esposa, razón por la cual él y su finada esposa se pusieron de acuerdo para que él saliera de la casa, y ante la enfermedad de su esposa fue la demandante quien la obligó a instaurar las demandas de alimentos y de divorcio, y a pesar de la distancia y enfermedad continuaron su relación sentimental; siendo la demandante quien viene retardando y evadiendo el entregarle a su menor hija, y que la demandante actúa con el fin de encubrir los actos y hechos ilícitos realizados por su persona en el patrimonio de su finada esposa.

3.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante sentencia de fecha dos de marzo de dos mil dieciséis, el juez del Décimo Sexto Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió declarar fundada la demanda, confiriendo a la demandante la tenencia de la menor de iniciales N.M.C.B.C.; e infundada la demanda en el extremo de la suspensión de la patria potestad, disponiendo terapias psicológicas que deberán realizar ambas partes y la menor de iniciales N.M.C.B.C., fijando las visitas en la Sala de Encuentro Familiar ubicado en el segundo piso de la sede de la Corte Superior de Justicia de Lima (parque Universitario), los días martes y jueves, nueve de julio y veintiocho de noviembre, de tres y treinta de la tarde a cinco y treinta de la tarde en presencia de un psicólogo.

Como fundamentos sustanciales, señala que conforme lo reconoce el demandado al momento de haber sido evaluado, no pretende despojar a la demandante de la niña, pues reconoce que dicha menor ha vivido con su abuela y se encuentra acostumbrada a ella, teniéndose de autos que efectivamente luego de producida la separación de los padres, fue la abuela materna quien prestó apoyo a la madre de la menor, y tras el fallecimiento de esta, la niña se quedó bajo el cuidado de la demandante; desconociendo la niña a la figura paterna, conforme se advierte de su entrevista y posterior evaluación psicológica, aunándose a ello que el demandado no cuenta con una vivienda acondicionada para la permanencia de su menor hija, lo que se encontraría justificado en el hecho que su trabajo le implica estar constantemente de viaje.

En ese sentido y en atención a los principios de Interés Superior del Niño y el de Humanización contemplados en los artículos IX y X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y de conformidad con el artículo 3 inciso 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, estando la menor más identificada con el entorno materno y el arraigo producido en dicho círculo familiar, siendo la demandante la persona más idónea para ejercer la tenencia de su menor nieta, encontrándose capacitada para prodigarle amor, afecto y cuidados; por lo que la pretensión de la demandante en este extremo resulta estimada. En lo referente a la suspensión de la patria potestad, y que el demandado se habría negado a prestar alimentos a su menor hija, el demandado ha venido realizando depósitos judiciales, y conforme lo señalara la demandante en su escrito de fecha treinta de mayo de dos mil doce (página mil ciento cuarenta, específicamente) la pensión de la niña se viene cobrando mensualmente mediante embargo de la pensión de viudez del demandado, lo que se corrobora con el informe que remitiera Prima AFP de páginas mil ciento cuarenta y siete a mil ciento cuarenta y nueve, sumado a ello la inexistencia de sentencia condenatoria alguna al demandado por omisión a la asistencia familiar, por lo que la causal invocada de negarse a prestar alimentos deviene en desestimada.

En cuanto a la causal de haberle causado un maltrato mental (psicológico), conforme la evaluación psicológica que se habría realizado a la menor cuando ya contaba con ocho (8) años de edad (páginas mil cuatrocientos veintiuno – mil cuatrocientos veinticuatro) no se encuentra acreditada fehacientemente la causal del maltrato psicológico como para suspender al demandado de la patria potestad.

En cuanto a establecer un régimen de visitas, habiéndose concluido que la tenencia debe ser asignada a la abuela materna, correspondería fijar un régimen de visitas a favor del demandado, ello ante la existencia del vacío, en la vida de la menor, de la figura paterna, debiendo estas partes seguir con terapia a fin de que les ayude a reforzar el lazo afectivo entre ellos, a efectos de fijar un régimen de visitas de forma progresiva.

[Continúa…]

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