El delito de apropiación ilícita se configura cuando el agente realiza actos de disposición o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lícitamente por un título que no le da derecho a ello a incorporarlo a su patrimonio.
Este ilícito es eminentemente doloso; por lo que el agente debe conocer y querer la apropiación, requiriéndose, además, un elemento subjetivo del tipo, que es el ánimo de lucro, que comprende la intención de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho.
En consecuencia, la apropiación ilícita tiene como bien jurídico protegido el patrimonio del agraviado. El ilícito se ve agravado respecto a la condición del sujeto activo, si actúa como curador, tutor, albacea, síndico o depositario judicial.
Jelio Paredes indica que en este delito no necesariamente debe existir engaño, lo que hay es abuso de confianza. La posesión de la cosa es originalmente lícita y después surge el ánimo de apropiación, que recae sobre bienes muebles.
Actualmente el delito se regula de la siguiente manera.
Artículo 190.- Apropiación ilícita común
El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.
Artículo 192.- Apropiación irregular
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes:
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil.
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.
Artículo 193.- Apropiación de prenda
El que vende la prenda constituída en su favor o se apropia o dispone de ella sin observar las formalidades legales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Sumario:
1. [Doctrina jurisprudencial vinculante] Configuración del delito de apropiación ilícita y su diferencia con el hurto [Casación 301-2011, Lambayeque]
2. ¿Cómo se configura el delito de apropiación ilícita? [RN 573-2004, Lima]
3. El depositario judicial en los delitos de apropiación ilícita y peculado por extensión (precedente vinculante) [RN 3396-2010, Arequipa]
4. El delito de apropiación ilícita es un tipo penal especial por la condición del agente [RN 85-2017, Lima Norte]
5. ¿Banco puede constituirse en actor civil en proceso de apropiación de fondos de clientes? [Casación 286-2017, Cajamarca]
6. Configuración típica del delito de asociación ilícita para delinquir [RN 2529-2015, Lima Norte]
7. Animus «rem sibi habendi» en el delito de apropiación ilícita [RN 1891-2001, Arequipa]
8. Retener bienes entregados en garantía crediticia configura delito de apropiación ilícita [RN 2280-2012, Ayacucho]
9. Asociación ilícita para delinquir: pluralidad de personas y distribución de roles [RN 238-2016, Lima]
10. Mala administración de los viáticos no constituye apropiación ilícita [RN 2002-2018, Lima]
• [Doctrina jurisprudencial vinculante] Configuración del delito de apropiación ilícita y su diferencia con el hurto [Casación 301-2011, Lambayeque]
Fundamentos que constituyen doctrina jurisprudencial vinculante.- 8.1. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo específico, y éste último queda en calidad de depositario (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo agrega o su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa.
8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y éste se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió.
8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito.
8.4. En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos -lo que es característico del hurto-, sino que, simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda.
8.5. A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa “ad maioris ad minus”, si quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto.
8.6. No hay por tanto en el asunto sub judice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría -como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal- una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando este fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado.
• Elementos típicos del delito de apropiación ilícita [RN 573-2004, Lima]
Fundamento destacado.- Tercero: Que, existe apropiación ilícita cuando el agente realiza actos de disposición o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lícitamente por un título que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado a él, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y función del objeto en cuestión; a lo que se agrega el hecho que el ilícito materia de imputación es eminentemente doloso –“animus doloso”–; por lo que el agente debe conocer y querer la apropiación, requiriéndose, además, un elemento subjetivo del tipo, cual es el ánimo de lucro, que comprende la intención de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho.
• El depositario judicial en los delitos de apropiación ilícita y peculado por extensión (precedente vinculante) [RN 3396-2010, Arequipa]
Precedente vinculante.- 4. Que estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya que, la mención “depositario” –condición imputada al encausado– se encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo trescientos noventa y dos del Código acotado respecto al delito de peculado por extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de depositario.
Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente –en cuanto a la condena y pena a imponerse–, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a éste, conforme lo prevé el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo seis del Código Penal, que establece: “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales –como es el presente caso–”; por tanto, este Supremo Tribunal considera que si bien la imputación táctica efectuada por el señor Fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modalidad de apropiación ¡lícita en forma agravada –regulada en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal–; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas.
• El delito de apropiación ilícita es un tipo penal especial por la condición del agente [RN 85-2017, Lima Norte]
Fundamento destacado: Sexto. El agente no puede ser cualquier persona, se requiere que haya recibido el bien mueble lícitamente y que tenga la obligación de devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado del bien recibido. Ahora, un tema crucial para verificar la conducta del procesado, es determinar si este se apropió del dinero colocándolo dentro de su patrimonio, porque de no ser así, no se configuraría el tipo penal imputado. Asimismo, en cuanto al elemento de tipicidad subjetiva, es menester que el agente actúe con dolo; esto es, con el conocimiento que el bien recibido lícitamente debe devolverlo, entregarlo o darle un uso determinado. Pero además debe actuar motivado por el afán de aprovecharse para sí o para otro, incorporando el bien a su esfera de dominio y de obtener un provecho patrimonial, esto es un ánimo de lucro, ya sea para sí o para un tercero.
• ¿Banco puede constituirse en actor civil en proceso de apropiación de fondos de clientes? [Casación 286-2017, Cajamarca]
Fundamento destacado.- Séptimo: Ahora bien el Oficio N.° 47766-2015-SBS del catorce de diciembre de dos mil quince (foja ciento veinticuatro), emitido por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, respecto a la consulta de si los depósitos efectuados en las empresas del sistema financiero, privadas o públicas ingresados a las cuentas de ahorros/corrientes de los clientes, pasan a ser dominio y propiedad de las empresas del sistema financiero hasta su devolución; o, si, por el contrario, mientras se encuentran en poder de estas continúan perteneciendo a sus titulares. Asimismo; si el riesgo de sustracción, pérdida o cualquier acto similar es asumido por el titular de la cuenta bancaria o la empresa de sistema financiero; indicó que dado que los fondos depositados en el Banco de la Nación son de propiedad y custodia, de este por lo que cualquier riesgo o contingencia relacionado con dichos fondos corresponde, en principio a la empresa del sistema financiero.
Octavo. Ahora bien, en lo que respecta a los depósitos en las cuentas de ahorros de beneficiarios de los programas “Juntos” y “pensión 65”, ordenados por las unidades ejecutoras correspondientes adscritas al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (MIDIS), corresponde señalar que la apertura de dichas cuentas, así como los depósitos dispuestos por la normas dictadas por el gobierno para dichos programas, se rige por los convenios de servicios de pagaduría que son celebrados por las mencionadas unidades ejecutorias con el Banco. De conformidad con dichos convenios, el Banco asume la obligación de supervisar y canalizar los pagos a los beneficiarios de dichos programas sociales, quienes pueden retirarlos a su solo requerimiento, tal como ocurre con cualquier cuenta bancaria. En línea con ello, la responsabilidad y el cumplimiento de dicho encargo de pagaduría corresponden al Banco. Es más, al tener el Banco de la Nación la condición táctica de poseedor legitimado y táctico de dichos recursos, la ilícita sustracción y apoderamiento de los mismos, de cualquier manera, afecta su esfera de vigilancia por lo que su condición de perjudicado con el delito sub judice queda por todo ello validada.
• Configuración típica del delito de asociación ilícita para delinquir [RN 2529-2015, Lima Norte]
Sumilla. El delito en cuestión tiene como notas características las de estabilidad y permanencia del acuerdo asociativo, además se requiere de cierta consistencia y de cierta organización jerárquica –reparto de funciones y una planificación, aunque no exacta o definida, de su actividad delictiva–. En el presente caso, no se dan las referidas notas características, se trata de una intervención a individuos que no han podido dar cuenta exacta de su conducta. Así, lo esporádico de esa unión aleja el supuesto de una asociación ilícita.
• Animus «rem sibi habendi» en el delito de apropiación ilícita [RN 1891-2001, Arequipa]
Fundamento destacado: Segundo: Que del estudio y revisión de los autos se tiene que el delito instruido a tenor de lo dispuesto en el artículo ciento noventa del Código Penal – apropiación ilícita, se configura cuando el agente actúa con el animus rem sibi habendi, siendo sancionada esta conducta con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años, en el delito de apropiación ilícita de índole genérica […].
• Retener bienes entregados en garantía crediticia configura delito de apropiación ilícita [RN 2280-2012, Ayacucho]
Fundamento destacado: 3.5. No se ha logrado acreditar que el agraviado haya pagado la suma restante del crédito otorgado, no habiéndose hecho referencia en ninguna de las sentencias a medio probatorio alguno que acredite el pago efectivo del crédito otorgado, lo cual generaría en el imputado la obligación de devolver los bienes dejados en garantía inmobiliaria, caso contrario, ante el incumplimiento contractual por parte del agraviado, no se genera en el imputado la obligación de devolver los bienes, lo cual convierte la conducta imputada en atípica al carecer de un elemento del tipo penal como es ja «obligación de devolver», lo cual no se ha generado ante el incumplimiento del pago.
• Asociación ilícita para delinquir: pluralidad de personas y distribución de roles [RN 238-2016, Lima]
Sumilla. Sentencia absolutoria y sujeto pasivo del delito
1) Respecto del delito de asociación ilícita, solo es posible revisar la situación jurídica de las condenadas, las cuales desde una perspectiva de las exigencias del tipo legal en mención, éste requiere una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, la existencia de una organización más o menos compleja, acuerdo asociativo duradero, y determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar, estas notas no se presentan en el caso sub-lite. Por lo que la absolución se impone por este delito. 2) El sujeto pasivo en el delito de apropiación ilícita de bien propio es el poseedor temporal en virtud de un título legítimo y vigente que le confiere la posesión inmediata del bien. Este poseedor, en el caso de la CTS, es ESSALUD.
• Mala administración de los viáticos no constituye apropiación ilícita [RN 2002-2018, Lima]
Fundamento destacado: Cuarto. 4.1. Los viáticos constituyen el caudal público que recibe el funcionario o servidor público para cubrir sus necesidades personales cuando se encuentre en comisión de servicio.
4.2. A su vez, deben distinguirse dos características que integran el concepto de viáticos: i) la calidad del dinero estatal entregado al funcionario o servidor público para efectuar el encargo en el lugar del destino –verbigracia: costos, tasas y derechos de trámite– y ii) el dinero tasado que se le entrega para atender sus gastos personales –movilidad, alimentación y hospedaje–.
4.3. La primera característica es entregada por la administración al funcionario o servidor público en calidad de posesión o administración; mientras que la segunda en calidad de transferencia en disposición, es decir, que puede ser usada por el funcionario o servidor público como lo crea conveniente sin existir otro límite salvo el monto máximo tasado por día –Decreto Supremo número 007-2013-EF, del veintidós de enero de dos mil trece, que regula el otorgamiento de viáticos para viajes en comisión de servicios en el territorio nacional–, y a quien se le exige el informe de los gastos –Ley número 27619, del cuatro de enero de dos mil dos (Ley que regula la autorización de viajes al exterior de servidores y funcionarios públicos)–.
