Fundamentos destacados: 12.1. Señala la defensa que el elemento ausente del tipo es la oferta de influencias que se realiza con la finalidad de interceder ante un funcionario o servidor que ha de conocer, conoce o haya conocido un caso judicial o administrativo.
12.2. Antes debemos precisar que el bien jurídico protegido en este delito «es el prestigio y el regular funcionamiento de la administración pública, específicamente la administración de justicia jurisdiccional o administrativa».
12.3. Asimismo, la doctrina ha dejado claramente establecido que el sujeto activo, en el caso concreto, recibe la ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, conoce o haya conocido un caso judicial, para favorecer a un tercero, siendo que la intercesión es brindarle al interesado una válvula de aparente solución a sus urgencias, así también el contenido de la misma puede ser lícita o ilícita pero debe favorecerlo.
La oferta de influencias hace alusión a la frase «El que invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero […]’’, poniendo de manifiesto los tres verbos rectores de la conducta típica del traficante de influencias, siendo la intercesión la modalidad que lo diferencia de otros delitos de corrupción, lo que se colegiría por la participación directa del presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao, Walter Benigno Ríos Montalvo.
13.2. En el considerando 17 de la resolución de excepción de improcedencia de acción, el juez señaló que el investigado posee la calidad de instigador, pues no podría ser coautor por no contar con la facultad de direccionar a los funcionarios públicos, siendo el tercero directamente interesado en la obtención de los resultados.
13.3. La figura de la instigación prevista en el artículo 24 del Código Penal abarca a quien dolosamente decide a otro a cometer el hecho punible17, debiendo diferenciar que “la instigación es una forma de determinación pero no es la única». Lo que significa hacer surgir en el otro la decisión de cometer el hecho punible. Asimismo, dentro del delito de tráfico de influencias, concurren obligatoriamente una pluralidad de sujetos, según la imputación: el vendedor de influencias como el sujeto activo (Walter Ríos Montalvo), el funcionario sobre el que recae la influencia (jueces de la Sala Mixta de Emergencia del Callao), el comprador de influencias (Marsano Bacigalupo), lo que en doctrina constituye un delito de encuentro por la intervención de los citados, como parte de la tipicidad objetiva.
13.5. El considerar al interesado -en este caso Marsano Bacigalupo- como instigador en el delito de tráfico de influencias, implica que contacte con una persona (Ríos Montalvo) capaz de influir sobre el funcionario público (jueces integrantes de la Sala Mixta de Emergencia) y le sugiera con marcada intensidad (influjo psicológico, comienzo de la inducción)20 que intervenga a su favor, recibiendo beneficios económicos, que sus dependientes coordinan, lo que se colige de la imputación de los hechos atribuidos por la Fiscalía.
Sumilla. No se configura la improcedencia de acción prevista en el artículo 6, inciso b) del Código Procesal Penal interpuesta por la defensa técnica del recurrente, porque los hechos tienen contenido penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL ESPECIAL
APELACIÓN 08-2018-02, LIMA
Resolución N.° 4
Lima, cinco de febrero de dos mil diecinueve.-
AUTOS Y VISTOS: Es materia del grado el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Luis Alberto Pedro Marsano Bacigalupo, contra la Resolución del cuatro de diciembre de dos mil dieciocho, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción interpuesta por el citado imputado, en la investigación preparatoria que se le sigue en su contra por la presunta comisión del delito de tráfico de influencias en agravio del Estado Peruano.
Intervino como ponente el señor juez supremo José Antonio Neyra Flores.
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CONSIDERANDO
I. FUNDAMENTO DEL RECURSO
Primero. En la audiencia de apelación, la defensa técnica del citado investigado fundamentó oralmente el recurso, que guarda relación con sus agravios invocados en su escrito de apelación de folios 132, con los siguientes argumentos:
1.1. No se tuvo en cuenta que el destinatario jurisdiccional era una persona distinta a la que vería la causa, pues la estructura del tráfico de influencias exige que las influencias de compra venta tengan la finalidad de direccionar a su favor una causa con el funcionario competente.
1.2. El juez de Investigación Preparatoria confunde el análisis de fondo, pues si una persona es imputada como cómplice o instigador debe precisarse su dominio respecto a la determinación de la idea criminal en el autor del hecho.
1.3. Se han valorado los elementos de convicción que desnaturaliza la excepción de improcedencia de acción, puesto que la norma ordena que se realice un juicio o examen de subsunción de hechos con el tipo penal imputado.
1.4. El error in iudicando se refiere a la aplicación indebida del artículo 400 del Código Penal, pues en el auto se entiende que entregar supuestos medios corruptores significa la conducta de instigar prevista en el artículo 24 del Código Penal.
1.5. El error in procedendo del artículo 6, numeral 1, literal b) del Código Procesal Penal, referida a la aplicación indebida de una norma procesal cuando se analizan los elementos de convicción en el incidente de improcedencia por atipicidad.
1.6. El auto en los puntos 14, 15 y 15.1 estimó que estamos frente a un caso de atipicidad relativa por la inexistencia del elemento típico «competencia jurisdiccional”.
1.7. El juez ha realizado un juicio de subsunción sobre hechos que la disposición de formalización preparatoria no atribuye a su patrocinado, adicionando elementos de convicción.
1.8. En el auto se transgredió el análisis de los hechos imputados al señalar que la empresa Fundición Callao S. A. estaba inmersa en calidad de demandada hasta en tres procesos laborales, motivo por el cual se configuraba el delito de tráfico de influencias.
1.9. El juez entiende que el tipo penal de tráfico de influencias versa sobre una posibilidad de competencia judicial, lo que implica una analogía de la ley penal que es vulneratoria al principio de legalidad, señalada en los puntos resolutivos 16.1 y 16.2.
1.10. En el auto erróneamente se entiende que la discusión gira en torno a los argumentos de fondo cuando se pretende un juicio de subsunción sobre la base del título de imputación, pues así lo refirió en los puntos 17 y 18 del auto apelado.
1.11. Se atribuye a su patrocinado haber entregado supuestos medios corruptores previa solicitud de Walter Ríos Montalvo, de lo que no resulta lógica la atribución de instigador del delito de tráfico de influencias.
1.12. El auto presenta defectos de motivación interna, pues en los puntos 18 y 19 señala que, en una excepción de improcedencia de acción, no se analizan elementos de convicción; sin embargo, sí lo realiza en los puntos 15.1, 15.3 y 15.5, lo que implica un vicio de nulidad por la vulneración a la correcta motivación de las resoluciones judiciales.
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Segundo. El representante del Ministerio Público, en la audiencia, solicitó oralmente se confirme la resolución venida en grado y se desestime la apelación formulada por la defensa, alegando que no se ha variado el hecho imputado tanto en el requerimiento de la investigación preparatoria así como el auto de improcedencia de acción. Respecto al delito de tráfico de influencias, los hechos resultan típicos, ya que la Sala Mixta de Emergencias, designada por el entonces presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao, Walter Benigno Ríos Montalvo, quien buscó que se avoque al conocimiento de la demanda de la empresa del imputado, lo que fue generado a través de una resolución administrativa que ampliaba su competencia a la materia laboral, asimismo, habían coordinaciones para que se avoque al expediente, que luego se remitió a la Sala Laboral.
IMPUTACIÓN FÁCTICA[1]
Tercero. Antecedentes en la imputación a Walter Benigno Ríos Montalvo sobre el Expediente N.° 1523-2016 relacionado con Luis Marsano Bacigalupo
En la Disposición N.° 1 de Formalízación de Investigación Preparatoria, del 12 de octubre de 2018, de folios 68, señaló:
3.1. En el 2016,Ítalo Enrique Marsano Baca interpuso demanda de indemnización por despido arbitrario y pago de beneficios sociales contra la empresa Fundición Callao S. A.(representada por su gerente general Luis Alberto Pedro Marsano Bacigalupo), a fin de que cumpla con abonarle la suma de S/l 325 773.31 (un millón trescientos veinticinco mil setecientos setenta y tres con 31/100 soles), conforme a la liquidación de beneficios sociales. Expediente que fue signado con el N.° 01523-2016.
3.2. El Juzgado Transitorio de Trabajo, el 20 de noviembre de 2017, declaró fundada en parte la demanda, respecto al pago de beneficios sociales y ordenó que la empresa demandada cumpla con el pago de S/ 929 911.85 por los conceptos de compensación por tiempo de servicios, gratificaciones, vacaciones, remuneraciones insolutas, utilidades e indemnización por despido arbitrario más intereses legales y financieros que se liquidarán en ejecución de sentencia. Dicha resolución fue apelada por la empresa Fundición Callao S. A., recurso que fue declarado inadmisible, el 11 de enero de 2018, por falta pago de arancel y se ordenó que el apelante cumpla con adjuntar el mismo, lo cual lo realizó el 18 de enero de 2018.
3.3. La apelación fue concedida con efecto suspensivo mediante Resolución N.° 09, del 28 de febrero de 2018, y se elevó los actuados a la instancia superior. Mediante Resolución N.° 16, del 13 junio de 2018, se declaró nula la sentencia recurrida que había declarado fundada la demanda.
3.4. Sin embargo, el procesado Marsano Bacigalupo habría contactado con el magistrado Ríos Montalvo para que este, en su condición de presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao, lo favorezca con la designación de jueces superiores de la Sala Mixta de Emergencia a cambio de beneficios económicos; así, en el Acta de Registro de Comunicaciones del 6 de febrero de 2018, a las 17:40:56 horas, fluye una comunicación entre Gianfranco Martín Paredes Sánchez y Raúl Ernesto Carlos Salcedo Rodríguez, a fin de que el investigado Marsano Bacigalupo entregue media docena de botellas de whisky etiqueta azul para celebrar el cumpleaños de Walter Ríos Montalvo en el Country Club.
Registro de Comunicación de fecha 06FEB2018 A HORAS 17:40:56. que registra desde el N. ° 984210533 Gianfranco Martín PAREDES SÁNCHEZ, al número 999970806, utilizado por Raúl Ernesto Carlos SALCEDO RODRÍGUEZ, se tiene la siguiente conversación:
RAUL: doctor me llamó el JEFE
GIANFRANCO: Sí pues hermano
RAUL: me dijo que quería…. Para mañana, pero yo estoy afuera de circulación estoy en el curso acá con los británicos
GIANFRANCO: ya escúchame no, rapidito nomas
RAUL: ya una chiquita
GIANFRANCO: lo que pasa, el doctor sujapi es el 13, sabe si o no
RAUL: si si me ha dicho
GIANFRANCO: pero el día 12 él va hacer una reunión en EL COUNTRY
RAUL: ya
GIANFRANCO: ya, entonces quiere que tú le digas a tu pata MARSANO
RAUL: ya ya a don…
GIANFRANCO: exacto… que le ha caído muy bien, son patas
RAUL: si si, mi pata más de 25 años, me conoce de cuando yo era cálichin, cuando tenía pelo
GIANFRANCO: (risas) me dice “compare, este mira ya hablé con el director de ahí del segundo piso, de la nueva sede que lo va a ver sus situaciones»
RAUL: ah yaya
GIANFRANCO: tu ya sabes de que es
RAUL: ya todo está encaminado
GIANFRANCO: que ya está encaminado y que ya te dio su chiquita u que lo va a ver, pero que si lo va a sacan pero este hermanito tu sabes que es mi cumpleañitos…
RAÚL: ya que no se preocupe hermano GIANFRANCO: seis whiskicitos azules
RAUL: uy ya
GIANFRANCO: pero pal’ tio no tu, tu le dices al tio «doctor sabe que., es el cumpleaños del hombre, una media docenita de azules»
RAUL: ya
GIANFRANCO: y le das mi número para recogerlo o que vaya ya vemos quien
RAUL: ya yo voy a hacer las gestiones
GIANFRANCO: pero el tono es el 12….
RAUL: si si GEAN un favor, cuando haya ocasión de un huequito ahora vienen las transitorias colócame pe doctor
GIANFRANCO: .. creo que., este voy a adelantar opinión, sabes que él es el que dispone última orden, pa que, si es que no hay pa promover superiores, creo que te va a poner en un SUPERIOR o COLEGIADO
RAUL: ya a un COLEGIADO de los transitorios de esos viejitos
GIANFRANCO: no pe claro del viejo?
RAUL: si o sea lo que quiero yo es subir SUPERIOR SUPERNUMERARIO eso es lo que quiero…».
3.5. Además de la comunicación de fecha 09 de febrero del 2018 a horas 09:53:03, del acta y control de las comunicaciones N ° 11, entre Walter Ríos Montalvo y Luis Marsano Bacigalupo, el primero de los nombrados invita al segundo y a la esposa a la cena de este que dará por su cumpleaños e! día lunes 12 en el Contry Club y le precisa que la reunión será en la noche y no al medio día como le había informado el conocido como “Raulito», estando que allí podrán conversar.
3.6. La celebración de cumpleaños de Walter Ríos se llevó efectivamente en el Country Club, a donde asistió también Marsano Bacigalupo, quien habría acudido en compañía de su esposa, según acta de video vigilancia N.° 17 de fecha 12 de febrero de 2018 a horas 22:04:00, y dos días después Walter Ríos se comunicó con Raúl Ernesto Carlos Salcedo, juez supernumerario del 5.° Juzgado Especializado Penal del Callao, con la finalidad de coordinar una reunión con Marsano Bacigalupo para el 16 de febrero de 2018, lo que se corrobora con el registro de comunicación de fecha 14 de febrero de 2018 a horas 09:17:22, en el que señala que recibió una llamada y mensaje del voz del «caballerazo» que fue a su cena con su esposa -haciendo referencia a Marsano Bacigalupo-, y quiere que le manifieste que está realizando las coordinaciones para hacer una cena con el operativo -refiriéndose aparentemente a la persona indicada-, que tiene su misma jerarquía pero diferente especialidad -haciendo referencia a otro juez-.
“WALTER: …vamos a llamar al amigo que fue a mi cena «EL CABALLERAZO» que fue con su esposa, ya!…y recibí una llamada y un mensaje de voz del caballerazo, entonces ya estoy haciendo las coordinaciones dile, para hacer una cena con la PERSONA INDICADA, que tiene tu misma jerarquía pero diferente especialidad, que sea cena, mañana o pasado… yo quiero hacer esto, antes de! para contactarlo al caballerazo con su operativo, contigo, yo y el muchacho, me entiendes?, claro también para agarrar confianza entre colegas no?,
RAUL: si Dr., lo que queremos es que Ud. se sienta bien y que nos hayamos portado a la altura de las circunstancias
WALTER: no, muy bien hermano! entonces dile al caballerazo.
RAUL: Dr. hay un pequeño problemita, que yo viajo al Cusco, pero de todas maneras vaya con él nomas y muy buena onda.
WALTER: pero dile que separe su tiempo, mañana, pasado, pero en la noche, con su operativo porque el operativo es el que le va a explicar, el amigo de tu mismo nivel ya tiene todos los datos que concierne.
RAUL: bien centrados!
WALTER: solamente está haciendo su agenda
RAUL: Usted me llama y yo le comunico donde y a qué hora es”.
3.7. Asimismo Marsano Bacigalupo, en su condición de representante legal de la empresa Fundición Callao S. A. habría mantenido diversas reuniones y comunicaciones telefónicas con el juez del Juzgado Laboral del Callao, Orestes Augusto Vega Pérez, y Walter Ríos Montalvo, con la finalidad de que el primero resuelva a su favor diversos procesos que vino conociendo en el juzgado a su cargo, a cambio de beneficios, pues según el Acta de Registro de Comunicaciones de fecha 15 de febrero de 2018 a horas 08:14:00, entre Walter Ríos y Jhon Misha, estos habrían realizado coordinaciones para que acuda a dicha reunión Orestes Vega Pérez, cuñado de Misha Mansilla, para ver el caso de la referida
empresa.
[Continúa…]
[1] Texto literal de la formalización de investigación preparatoria.
