Fundamento destacado: QUINTO: Finalmente, fluye de los argumentos del ad quem, en el sentido que su decisión encontraría sustento en el contenido del Tercer Pleno Casatorio Civil, no obstante, recordemos que en el fundamento 54 del referido Pleno[4] , ciertamente hace referencia que en relación a la aplicación del artículo 345-A del Código Civil, se opta por dos soluciones de carácter alternativo, pero excluyentes, como es el pago de una suma de dinero o la adjudicación de bienes de la sociedad conyugal, empero, no hace referencia expresa a quedicha norma involucra el contenido del artículo 351, relativa a la indemnización por daño moral. Entiende este Colegiado Supremo que la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil (y alternativamente la adjudicación de bienes muebles) y la indemnización a que se refiere el artículo 351 del mismo Código, son diferentes, la primera sirve para casos relacionados con la causal de separación de hecho; y la segunda, se vincula con divorcios sustentados en causal distinta a la ya señalada. En ese sentido, si se postulan ambas en el proceso, el juez debe emitir pronunciamientos separados y no subsumir la indemnización regulada en el artículo 351 del Código Civil en la establecida en el artículo 345-A del mismo Código.
el daño moral, es de género a especie, y además, indica que ambos presupuestos normativos están sujetos a probanza, máxime si estos han sido expresados como una formulación de una pretensión procesal contra el demandado, tal como sucede en el presente caso; siendo ello así, resulta no resulta sostenible los argumentos esbozados por el ad quem, al sostener su decisión en los argumentos vertidos en el Pleno Casatorio en comento, razón por la cual, deberá emitir una nueva decisión argumentando su decisión en la aplicación excluyente o no de los artículos materia de casación.
SUMILLA: La indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil (y alternativamente la adjudicación de bienes muebles) y la indemnización a que se refiere el artículo 351 del mismo Código, son diferentes, la primera sirve para casos relacionados con la causal de separación de hecho; y la segunda, se vincula con divorcios sustentados en causal distinta a la ya señalada.
En ese sentido, si se postulan ambas en el proceso, el juez debe emitir pronunciamientos separados y no subsumir la indemnización regulada en el artículo 351 del Código Civil en la establecida en el artículo 345-A del mismo Código.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN N° 1784-2018, SAN MARTÍN
DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO
Lima, nueve de mayo de dos mil diecinueve.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;
vista la causa, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia:
I.- ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada Dolly López Sánchez, en contra de la sentencia de fecha nueve de marzo de dos mil dieciocho, que confirma la sentencia apelada contenida en la resolución número diecinueve de fecha primero de agosto de dos mil diecisiete, que declara fundada la demanda de divorcio.
II.- ANTECEDENTES
2.1.- DE LA DEMANDA:
Se aprecia del escrito de demanda que el recurrente señala que con fecha cinco de marzo de mil novecientos ochenta y dos contrajo matrimonio civil con la demandada Dolly López Sánchez, en la Municipalidad Provincial de San Martín – Tarapoto, habiendo procreado dentro de la relación a dos hijos, Mayra y Walter Ibérico López, quienes a la fecha de presentación de la demanda tenían treinta y uno y veintisiete años de edad, respectivamente.
Indica que sus relaciones se deterioraron por las desavenencias dentro del matrimonio, lo que concluyó con la separación de hecho, lo que derivó en que se retire del hogar conyugal, tal como lo reconoce la demandada en el proceso de alimentos, contenido en el expediente N° 814-2004, además señala que la separación se ha producido desde el veinticuatro de setiembre de dos mil cuatro, y que en la actualidad viene radicando en el jirón Tomás Meza N° 136, barrio Partido Alto, Tarapoto, no habiéndose producido reconciliación alguna. Refiere que dentro del matrimonio adquirieron un bien inmueble, el mismo que se encuentra siendo administrado por la demandada quien cobra el producto del alquiler; además, que en relación al tema de alimentos viene cumpliendo con la pensión, conforme al mandato emitido en sede judicial; y, sobre la patria potestad, no debe existir pronunciamiento alguno, habida cuenta la edad de sus hijos, por lo que, considera que la demanda debe ser declarada fundada.
2.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Mediante escrito de contestación de demanda, Dolly López Sánchez, reconviene y señala lo siguiente: Solicita que la demanda sea declarada infundada, se le declare cónyuge perjudicada y se le otorgue una indemnización ascendente a cincuenta mil soles, además de la pérdida de gananciales para el demandado y se le adjudique el inmueble conyugal ubicado en el jirón Andrés Avelino Cáceres N° 419 Tarapoto.
Además, reconviene divorcio por causal de adulterio por existir un hijo extramatrimonial que responde al nombre de Fabiano Valentino Ibérico Feria, solicitando como pretensiones accesorias se le declare la cónyuge perjudicada y se le otorgue una indemnización de cincuenta mil soles, además, de la pérdida de gananciales del demandado y la adjudicación del bien inmueble.
2.3.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Se aprecia de autos la sentencia contenida en la resolución número diecinueve de fecha uno de agosto de dos mil diecisiete, la misma que declara fundada la demanda bajo los siguientes argumentos: Argumenta el a quo que la Ley N° 27459, incorpora el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil que prevé y expedita la separación de hecho como nueva causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio, señalando que el plazo previsto por la norma para esta causal es de un periodo ininterrumpido de dos años si los cónyuges no tuvieran hijos menores de edad y cuatro si los hubiere; además, señala que la separación de hecho es la interrupción de la vida en común, decidido por la voluntad de uno de los cónyuges, coligiéndose de la naturaleza de esta causal que no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable o inocente, además, que no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 351 de la norma sustantiva civil.
Señala que la causal invocada por el autor se ubica en la tesis del “divorcio remedio”, donde se debe prescindir del elemento de la culpa para la toma de la decisión final y fundará su fallo en la quiebra o ruptura de la convivencia conyugal motivada por el fracaso del matrimonio.
Indica que se toma en cuenta las declaraciones testimoniales de Jorge Luis Lozano Sánchez y Mercedes Vargas Vásquez de Sánchez, quienes han afirmado que los justiciables no han vuelto a hacer vida en pareja; a lo cual se aúna la declaración de la demandada, quien ha señalado que se encuentra separada de hecho de su cónyuge desde el año dos mil cuatro, debido a que no se entendían y además porque el demandante tenía otra pareja.
[Continúa…]
