La Sala Especializada en Defensa de la Competencia (SDC) del Tribunal del Indecopi confirmó, en segunda y última instancia administrativa, la sanción impuesta a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (SEAL) por abuso de posición de dominio, pues aplicó condiciones injustificadas y desiguales a los usuarios que deseaban pasar del mercado regulado al mercado libre.
En el sector eléctrico, aquellos usuarios que tienen una demanda anual de energía de 200 KW hasta 2500 KW tienen derecho a elegir si permanecen como usuarios regulados o se cambian a usuarios libres. Cabe destacar que los usuarios libres no se encuentran sujetos a regulación de precios por la energía o potencia que consumen.
El trato desigual (discriminatorio) analizado en este caso, consistía en que SEAL exoneraba del plazo de preaviso o no exigía la instalación previa de los equipos técnicos de seguridad a los clientes que decidían migrar del mercado regulado al mercado libre, siempre y cuando continuaban con dicha empresa como suministradora de energía. Sin embargo, sí exigía esas condiciones a los clientes que decidían migrar, pero cambiando de empresa suministradora.
Considerando lo antes señalado y los elementos recabados en la investigación, se determinó que SEAL había vulnerado la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°1034).
Este caso fue denunciado por la empresa Atria Energía S.A.C. ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi y concluyó con una multa de 1000 UIT, equivalente a S/ 4 600 000 (cuatro millones seiscientos mil soles) de acuerdo con el valor de la UIT vigente este año. La sanción fue confirmada por la SDC.
La referida decisión constituye el segundo pronunciamiento emitido por la SDC, en lo que va del año, sobre sanción a empresas del sector eléctrico por cometer actos de abuso de posición de domino.
Es pertinente indicar que estas investigaciones se encuentran acordes a las recomendaciones y directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) orientadas a fortalecer la detección y sanción conductas abusivas realizadas unilateralmente por agentes dominantes, considerando sus efectos restrictivos en los mercados.
Fuente: Indecopi.
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de octubre de 2021, en el extremo que declaró responsable a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. por incurrir en un abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en los mercados de suministro y distribución de energía eléctrica a usuarios regulados, con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres que previamente eran usuarios regulados en el área de concesión de Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A.; en específico, por exonerar de manera selectiva, injustificada y discriminatoria del plazo del preaviso de un año y no exigir la instalación previa de los equipos de medición, protección y limitación de potencia previstos en los artículos 4.1 y 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores; infracción tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
El fundamento es que los tratamientos diferenciados realizados por la empresa denunciada no se encuentran justificados en alguna diferencia objetiva prevista en la normativa aplicable al cambio de condición de usuarios regulados a usuarios libres (en particular, en la Ley 28832 ni en el Decreto Supremo 022-2009-EM).
La referida práctica discriminatoria ha generado un efecto exclusorio en el mercado, pues durante el período investigado (años 2016 a 2020), diversas empresas generadoras que ofertaban un precio menor a la denunciada tuvieron dificultades para permanecer en el mercado afectado, es decir, para captar nuevos clientes libres que provenían del mercado regulado en el área de concesión de la denunciada. Cabe señalar que dichas empresas no podían equiparar las exoneraciones que la denunciada -debido a su posición de dominio en el respectivo mercado de suministro y distribución de energía eléctrica a usuarios regulados- ofrecía para atraer a los usuarios.
Finalmente, se ha corroborado que las justificaciones planteadas por Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. no resultan suficientes para sustentar que la práctica discriminatoria cuestionada responda a criterios de eficiencia y genere beneficios a los consumidores. Por tanto, en aplicación de la regla de la razón (prohibición relativa), la conducta denunciada resulta perniciosa para la competencia, configurándose la infracción imputada.
Asimismo, se CONFIRMA la Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de octubre de 2021 en el extremo que sancionó a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. con una multa de mil (1000) Unidades Impositivas Tributarias.
SANCIÓN: MIL (1000) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 0094-2022/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 0002-2020/CLC 1/152
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : ATRIA ENERGÍA S.A.C.
DENUNCIADO : SOCIEDAD ELÉCTRICA DEL SUR OESTE S.A.1
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO MERCADO DE SUMINISTRO Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA
ACTIVIDAD : GENERACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA
Lima, 30 de junio de 2022
I. ANTECEDENTES
1. El 22 de junio de 2018, Atria Energía S.A.C. (en adelante Atria o la denunciante) denunció a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (en adelante Seal) ante la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Secretaría Técnica de la Comisión)2 por la presunta comisión de prácticas de abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, supuesto previsto en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
2. Al respecto, la denunciante señaló lo siguiente:
(i) En el Perú existen dos mercados de suministro de electricidad: (i) el mercado de suministro de energía a usuarios regulados, otorgado de manera exclusiva a un solo titular -el distribuidor-; y, (ii) el mercado de suministro de energía a usuarios libres, en el que participan los generadores y distribuidores de energía eléctrica.
(ii) Existen además tres tipos de usuarios de energía eléctrica: (i) usuarios regulados, con una demanda máxima anual de hasta 200 kW de energía, quienes solo pueden contratar con el distribuidor ubicado en su zona; (ii) usuarios libres, cuya demanda máxima anual es mayor a 2500 kW de energía, quienes pueden contratar con los generadores que operan a nivel nacional o con el distribuidor de su zona; y, (iii) usuarios cuya demanda es mayor a 200 kW pero menor a 2500 kW de energía, quienes pueden elegir entre ser usuarios regulados (y contratar con el distribuidor de su zona) o usuarios libres (y contratar con los generadores que operan a nivel nacional o con el distribuidor de su zona).
(iii) De acuerdo con la legislación vigente, todos los usuarios de energía eléctrica ubicados dentro de la zona de concesión de un distribuidor deben estar conectados a una red de distribución para recibir el suministro de electricidad por medio de dicha red.
(iv) Seal es titular de la concesión de distribución de energía eléctrica en ocho provincias de la región Arequipa. Por ello, los usuarios regulados y libres ubicados en dicha zona de concesión están conectados a la red de distribución de esta empresa.
(v) Si un usuario regulado, cuyo consumo oscila entre los 200 kW y los 2500 kW desea cambiar de condición y migrar al mercado libre, Seal le ofrece condiciones que solo esta empresa puede otorgar, dada su posición de dominio en el mercado de distribución de energía en la región de Arequipa: (a) exoneración del plazo legal previsto para cambiar su condición de usuario regulado a usuario libre; y (b) exoneración de la instalación de equipos técnicos de seguridad requeridos para cambiar de condición.
3. Mediante Resolución 005-2020/ST-CLC-INDECOPI del 6 de marzo de 2020, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia de Atria contra Seal e imputó a esta última la presunta comisión de un acto de abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados, con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición a usuarios libres. En específico, el acto discriminatorio consistiría en exonerar del plazo de preaviso de un año y de la exigencia de instalación ex ante de los equipos de medición, protección y limitación de potencia a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores. Esta presunta infracción estaría tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM (en adelante el TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas). Dicha resolución fue notificada a ambas partes el 22 de junio de 2020.
4. El 30 de julio de 2020, complementado con el escrito del 5 de marzo de 2021, Seal presentó sus descargos señalando lo siguiente:
(i) La Secretaría Técnica de la Comisión no ha tenido en cuenta que las conductas cuestionadas por Atria se refieren únicamente a la actividad de comercialización de energía eléctrica a los usuarios regulados que optan por ser usuarios libres y no a la actividad de distribución a dichos clientes. Asimismo, el órgano instructor debió considerar a los usuarios regulados que consumen más de 200kW y menos de 2500kW, así como a los usuarios libres (pues son ellos los únicos que pueden elegir su proveedor de energía).
(ii) Teniendo en cuenta ello, la Secretaría Técnica debió advertir que los usuarios que pueden elegir a su suministrador no se limitan al proveedor titular de la concesión en el área geográfica donde están sus instalaciones, sino que pueden contratar con cualquier empresa que opera en el país,
(iii) Seal no ostenta posición de dominio en el referido mercado relevante pues, de acuerdo con el peritaje económico que presenta con sus descargos, solo tiene un porcentaje de participación de 1.63% en dicho mercado geográfico. En consecuencia, la denuncia debería desestimarse solo en este nivel del análisis. Sin perjuicio de ello, se presentan argumentos destinados a desvirtuar las conductas imputadas.
(iv) De la lectura del artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, aprobado por Decreto Supremo 022-2009-EM (en adelante Reglamento de Usuarios Libres), se observa que el plazo de preaviso de un año se estableció con la finalidad de proteger al distribuidor y evitarle un cambio abrupto en su demanda de energía. Así pues, el distribuidor no debería perjudicarse cuando un cliente regulado decide migrar para ser cliente libre con una generadora, por ejemplo.
(v) La redacción de la norma permite entender que el plazo de preaviso solo es exigible cuando el cliente regulado cambie a libre, contratando el suministro de energía con una empresa distinta, lo que quiere decir que el usuario se encuentra obligado a cumplir con el año de preaviso cuando cambie de suministrador, pero no cuando únicamente varíe de condición de regulado a libre y continúe con su mismo suministrador. Ello permite al distribuidor colocar en otro usuario la potencia contratada que va a dejar de vender y, de esta forma, se evita que ésta deje de ser usada, considerando que dicha energía ha sido previamente pagada a sus proveedores -esto es, las empresas generadoras-, en cuyos contratos para el mercado regulado se ha previsto la adquisición de una potencia fija.
(vi) Como se puede observar, la misma norma establece una diferencia entre los usuarios que se mantienen con su suministrador actual y quienes contratan su suministro con otra empresa, por lo que no se está ante un supuesto de discriminación. Este razonamiento es seguido por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante el Osinergmin), que a través del Oficio 3086-2018-OS-DSE indicó que el suministrador actual puede liberar al usuario del plazo de preaviso de un año.
(vii) Al exonerar del plazo de preaviso a algunos clientes no se está incurriendo en una práctica anticompetitiva, sino que constituye el ejercicio regular de un derecho. Por tanto, cualquier afectación que Atria pudiese alegar se trataría de un daño concurrencial lícito.
[Continúa…]
