Sumario: 1. Introducción, 2. El contrato y su carácter económico, 3. Teoría económica del cumplimiento de los contratos, 4. El incumplimiento contractual y el contrato de arrendamiento, 4.1. La decisión de incumplir el contrato, 4.2. Remedios al incumplimiento contractual, 4.3. el incumplimiento y el cumplimiento eficiente, 4.4. La contingencia desafortunada, 4.5. La contingencia afortunada, 5. Conclusiones.
1. Introducción
El contrato de arrendamiento es indispensable para el desarrollo económico. El arrendador obtiene una ganancia económica y el arrendatario usa el bien según sus intereses. Ambos adquieren una situación de equilibrio que los beneficia.
Dos problemas recurrentes en el contrato de arrendamiento rompen el equilibrio: i) la imposibilidad de destinar el bien para el fin previsto en el contrato, y ii) la falta de ingresos para asumir el pago de la renta generado por un hecho de fuerza mayor. Está claro que el arrendador tiene el interés y derecho de cobrar la renta, y el arrendatario —en algunos casos— no está dispuesto a pagarla por la falta de utilidad comercial del bien.
Ante la falta de pago, el arrendador podría optar por resolver el contrato por las causales del artículo 1697 del Código Civil. El arrendatario podría solicitar la reducción de la renta amparándose en la excesiva onerosidad prevista en el artículo 1441 del Código Civil. En cualquier caso, el pago de la renta o su reducción será establecida por los tribunales. En tanto que, para recuperar el bien, previa conciliación extrajudicial, será necesario instar el desalojo. En cualquier caso, un tercero declarará o restituirá el derecho de las partes, lo cual no necesariamente es eficiente.
Por ello, desde la perspectiva del análisis económico del derecho y los planteamientos de Thomas Ulen y Robert Cooter, analizaremos por qué el cumplimiento o incumplimiento del contrato es más eficiente.
2. El contrato y su carácter económico
El modelo de libre mercado se materializa, principalmente, en el derecho a la libertad contractual, la propiedad y la seguridad jurídica. En consecuencia, el contrato cumple una función esencial en la configuración del sistema económico.
El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (art. 1351 del Código Civil). En la práctica, las condiciones legales del contrato representan costos. Es por ello que, las negociaciones están exentas de discusiones relativas a la naturaleza del acuerdo de voluntades o la patrimonialidad de la relación jurídica. La finalidad es práctica y utilitarista: beneficiarse con el contrato. Por tanto, el cumplimiento o incumplimiento del contrato también requiere un análisis económico.
Para la economía los bienes son escasos, no hay suficiente para todos. Por tanto, el contrato asegura que estos sean asignados eficientemente a quienes lo valoran más; por ende, la función del contrato es el intercambio de bienes por el que se traslada recursos escasos de usos menos valiosos a usos más valiosos[1]. Un local en Gamarra es un bien escaso (no hay suficientes para todos los que lo desean), sin embargo, por el arrendamiento, el bien es asignado al arrendatario que lo valora más y que está dispuesto a pagar la renta.
Ulen y Cooter sostienen que la eficiencia del contrato y el equilibrio del contrato radica en la cooperación de las partes (cumplir con el contrato), a diferencia de la apropiación (incumplimiento del contrato) que genera ineficiencia.
3. Teoría económica del cumplimiento de los contratos
En los contratos con prestaciones diferidas, como el arrendamiento, se otorgan bienes o promesas a cambio de promesas. El arrendador otorga el bien a cambio de la promesa de que el arrendatario cumpla con pagar la renta. El paso del tiempo puede generar en el receptor de la promesa (arrendador) el temor de que el arrendatario no cumpla con su promesa de pago o de no recuperar el bien al resolverse o concluir el contrato.
La teoría económica del cumplimiento de los contratos y la teoría de los juegos considera que los contratantes son jugadores que realizan movimientos según los del otro jugador. En consecuencia, el arrendador analizará los posibles movimientos del arrendatario y se moverá procurando su bienestar, como en el siguiente ejemplo: si el arrendador (jugador 1) pretende arrendar el bien al arrendatario (jugador 2) que carece de liquidez optará por: a) no arrendar, b) arrendar sin garantías, o c) arrendar con garantías asociados a altos costos de transacción (costos incurridos al celebrar o ejecutar el contrato) que le permitan restituir sus ganancias. Esto podría generar que:
a) Si no arrienda, su situación no mejora ni empeora.
b) Si arrienda sin una garantía obtendrá una ganancia (renta), siempre que el arrendatario (jugador 2) cumpla con el pago.
c) Si el arrendatario (jugador 2) incumple el contrato, el arrendador (jugador 1) no ganará nada. El arrendatario ganará más al usar el bien sin pagar la renta y sin asumir los costos de una garantía.
d) De arrendarse el bien con una garantía, el arrendatario tendrá más incentivos para cumplir, porque el costo de pagar la garantía podría ser mayor al beneficio de incumplir el contrato, por tanto, el arrendador preferirá arrendar con una garantía.
Las decisiones son en razón de los posibles escenarios y la forma cómo se desarrolla el juego.
4. El incumplimiento contractual y el contrato de arrendamiento
Por el contrato de arrendamiento, el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida (art. 1666 del Código Civil). La renta es el precio del arrendamiento que garantiza el bienestar de los contratantes. Si el arrendatario paga el precio adquiere el derecho a usar el bien y el arrendador obtiene una ganancia, generándose un equilibrio. Siguiendo el criterio de Pareto[2], el bienestar se alcanza cuando una de las partes mejora su situación sin empeorar la de otra. Óptimo no es sinónimo de satisfacción de todos. Es sólo sinónimo de estar lo mejor posible, dado lo que tenemos disponible[3].
El arrendador mejora su situación al obtener una ganancia (utilidad), en tanto que, el arrendatario, maximiza su bienestar con el uso del bien. El bienestar de ambos es un punto de equilibrio, sin embargo, este puede alterarse por circunstancias posteriores al contrato, como la fuerza mayor.
En nuestro sistema legal, la ruptura del equilibrio provocada por el incumplimiento contractual se restituye, según el art. 1428 del Código Civil, con: a) la exigencia de cumplir el contrato; o b) el pago de una indemnización. Sin embargo, las decisión de cumplir o incumplir el contrato no radica, necesariamente, en el análisis de las consecuencias legales, sino en los costos derivados del contrato.
4.1 La decisión de incumplir el contrato
El incumplimiento se genera por circunstancias posteriores que inciden en el contrato o que no se tenían previstas al momento de su celebración. El cumplimiento o incumplimiento de un contrato representa un costo. Si el costo de cumplir es mayor al costo de incumplir, será preferible incumplir el contrato. El arrendatario prometió pagar la renta pero el Estado de Emergencia afectó su liquidez por lo que opta por incumplir.
La decisión eficiente para cada jugador será la que genere menos costos, no sólo los asociados a las prestaciones, sino también a los que deriven del incumplimiento (como una indemnización). En cualquier caso, el perjudicado optará por un remedio que representa un costo que repercute en el contrato.
4.2 Remedios al incumplimiento contractual
El contrato puede cumplirse por: a) la cooperación o b) el cumplimiento forzoso impuesto por las contratantes o los tribunales. Este último induce al desempeño óptimo cuando las decisiones son previsibles o eficientes. Por ejemplo, si se conoce que los jueces fallan otorgando una indemnización igual al doble del monto incumplido, se optará por cumplir el contrato. La incertidumbre sobre las decisiones y/o por cómo se ejecutan pueden generar efectos ineficientes.
La teoría económica contempla algunos remedios que buscan restituir el equilibrio ante el incumplimiento:
a) El daño de expectativa, por el que se ordena el pago de la expectativa defraudada (lucro cesante). El perjudicado es indiferente al cumplimiento o incumplimiento porque obtendrá lo mismo. Si el arrendatario decide no cumplir con el contrato y el arrendador solicita el pago del lucro cesante ganará lo mismo que si el contrato hubiese sido cumplido.
b) El pago de daños a la confianza, busca restituir económicamente la confianza de una de las partes al momento de contratar.
c) El pago del costo de oportunidad, es el pago de una suma equivalente a la oportunidad perdida al haber celebrado el contrato de arrendamiento (daño emergente). El arrendador podría solicitar el pago de lo equivalente al contrato que no celebró con un tercero al preferir contratar con el arrendatario que incumple el contrato.
d) La restitución, por la que se requiere la entrega del bien que no fue otorgado a causa del incumplimiento. El arrendador podría requerir la entrega del bien ante el incumplimiento del arrendatario.
e) La compensación, por la que se restituye el daño y se compensa el perjuicio ocasionado.
f) El cumplimiento específico, por la que se ordena a cumplir con lo pactado en el contrato.
g) Los remedios diseñados por las partes, que se halla asociado al pago de las penalidades establecidas por las partes en el contrato.
En cualquier caso, el remedio dependerá fundamentalmente de cada caso y según el análisis económico de costos.
4.3 El incumplimiento y el cumplimiento eficiente
Cuando las circunstancias cambian, el incumplimiento de una promesa puede ser más eficiente[4]. Si las circunstancias generan que el cumplimiento del contrato encarezca, será más eficiente incumplir. Si el arrendatario debe pagar la renta, a pesar de no obtener ninguna utilidad, optará por incumplir.
Son dos las formas de incumplir el contrato: a) Con el incumplimiento per se; o b) con la renegociación del contrato. Esto genera la modificación de la prestación inicial, para cumplirla parcialmente[5]. Si la renta inicial es de 500 pero es renegociada en 300, se dejará de pagar 200.
Para la renegociación es necesario valorar los costos de transacción. Si los costos de transacción son bajos o nulos, la renegociación se realizará y si son altos podrían no hacerlo. Asumiendo que se acepta renegociar la renta a condición de constituir un fideicomiso para el pago de la renta, probablemente la renegociación no se lleve a cabo.
Además, se debe evaluar algunos otros factores:
i. El poder de negociación. El arrendatario podría tener mayor poder de negociación al ostentar la posesión del bien o el arrendador al contar con una garantía costosa. El contrato podrá ser renegociado en los términos que establezca quien tenga mayor poder la cual depende de los futuros costos de los remedios legales ha optarse en caso de fracasar la renegociación.
ii. El costo de oportunidad es el costo que se incurre al renunciar a otra alternativa porque los beneficios de optar por otra son mayores. El arrendador podría optar por renegociar el contrato, renunciando a la renta por un periodo de tiempo con la finalidad de mantener a su arrendatario o podría optar por renunciar a la renta para recuperar el bien al valorar más la posesión que la renta.
iii. La institución o remedio legal que se pretenda invocar, pues de fracasar la negociación y de no ser usada eficientemente, los costos serán mayores. Si se pretende recuperar la posesión y se opta por una reivindicación (con plazos más largos) y no por un desalojo (con plazos más breves), los costos de la primera serán mayores que los de la segunda.
iv. La predictibilidad, dado que la certeza sobre la forma cómo resolverán los tribunales reduce los costos.
4.4 La contingencia desafortunada
Las contingencias influyen en el contrato, generando que los costos de cumplir o incumplir se incrementen o se reduzcan. Una contingencia es desafortunada cuando genera que los costos de cumplir el contrato sean mayores que incumplirlo, por lo que esta última opción es la más eficiente.
Esta contingencia provocará una renegociación con la finalidad de que el arrendatario cumpla a bajo costo. Supongamos que el arrendador tiene una garantía a su favor que, en caso de incumplimiento, puede ejecutarla. El arrendatario optará por renegociar la renta para evitar que la garantía se ejecute, dado que ello le genera un mayor costo. En ese escenario, cumplir a bajo costo será mejor que incumplir el contrato. Sin embargo, si el arrendatario debe pagar la renta por un periodo largo y el costo de cumplir es mayor al de la garantía, optará por incumplir el contrato y evitar el pago de la renta, aún cuando pueda perder la garantía. En este caso, es mejor incumplir con el contrato que cumplirlo a un alto costo.
Frente a este incumplimiento, el arrendador podría optar por solicitar el pago de daños. Si es así, el arrendatario pagará la compensación y estará liberado de cumplir con el contrato. Si el costo de cumplir el contrato es mayor al costo de la compensación, ésta será la decisión más eficiente. Si el arrendador optara por el cumplimiento específico, el costo sería mayor para el arrendatario y menor para el primero, por lo que el arrendatario optará por no cumplir. El pago de una compensación puede resultar más eficiente que el cumplimiento específico. Si el remedio es ineficiente por la forma como es utilizada, será preferible la renegociación a bajo costo.
4.5 La contingencia afortunada
Una contingencia desafortunada se produce cuando se opta por incumplir el contrato para cumplir con otro contrato alternativo más rentable. El arrendatario podría optar por incumplir el contrato inicial, si puede arrendar otro bien que le genere menos costos y más beneficios.
Si se optara por el remedio de cumplimiento específico, el arrendador tendrá mayor poder negociación. Si el arrendatario incumple el contrato el arrendador obligaría al arrendador al pago de la renta y a usar el bien y asumir los costos de mantenerlo a pesar que éste ya cuenta con otro. Este remedio beneficiaría al arrendador. Si se optara por un pago de daños por Lucro Cesante quedará liberado del contrato inicial y ya no estará obligado a usar un bien que le genera mayores costos. Este remedio beneficiaría al arrendatario.
5. Conclusiones
El incumplimiento siempre estará asociado a una circunstancia futura, por lo que su cumplimiento o incumplimiento dependerá de los costos derivados de la ejecución del contrato o los que se generen a futuro. En cada caso, es necesario que los contratantes valoren e identifiquen estos costos para elegir una situación eficiente, considerando los costos de transacción que deriven del contrato y los remedios legales a optar.
[1] Sumar Albujar, Oscar y Velarde Saffer, Luis Miguel. Contratos: teoría y práctica. Aportes al derecho comparado. Universidad del Pacífico. Lima, 2015, pp. 21.
[2] Cooter, D. Robert y Ulen, Thomas. Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica. 3ra Ed. México, 2016, pp. 378.
[3] Bullard Gonzalez, Afredo. Derecho y economía. Segunda Edición. Palestra, Lima, 2019, pp. 275.
[4] Cooter, D. Robert y Ulen, Thomas. Op. cit., pp. 441.
[5] Ibidem.
