¿Es inconstitucional el DU 016-2020 que establece reglas para el ingreso por mandato judicial a las entidades del sector público?

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Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Los decretos de urgencia tienen rango de ley y su medida es excepcional?, 3. El principio de progresividad de los derechos, una evidente vulneración, 4. Sobre los derechos obtenidos por los obreros municipales a través del tiempo, 5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia laboral y su aplicación inminente, 6. ¿Existe una vulneración evidente del derecho al trabajo y conflicto en la norma?, 7. La indirecta legalización del despido arbitrario a través del Decreto de Urgencia 016-2020, una evidente vulneración del derecho al trabajo, 8. El uso del control difuso, una aplicación arriesgada pero efectiva, 9. El control difuso aplicado por el juez laboral y su excepcional medida, 10. La inconstitucionalidad del artículo 3 inciso 3 declarada al Decreto de Urgencia 016-2020, una medida que se percibía llegar.


1. Introducción

El jueves 23 de enero del presente año fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia 016-2020 que establece medidas en materia de recursos humanos del sector público. El decreto se dictó, de conformidad con el artículo 135 de la Constitución, en el interregno parlamentario en el cual el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que este se instale.

Dentro de lo regulado por el DU 016-2020 entra en controversia lo señalado en su artículo 3 que establece reglas para el ingreso por mandato judicial a las entidades del sector público.

Dichas reglas son cuestionadas desde todo punto de vista constitucional, siendo éste un requisito esencial para que las normas tengan validez en nuestro sistema jurídico. Antes de exponer los motivos que cuestionan su constitucionalidad, se indicará lo establecido en el mencionado artículo.

En suma, indica que los mandatos judiciales que ordenen la reposición, la reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral en entidades del sector público comprendidas en el inciso 1 del numeral 4.2 del artículo 4 del DL 1442, con independencia del régimen laboral al que se refiera la demanda, debe observar bajo responsabilidad las siguientes reglas:

[…], 2. Solo procede en una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona haya ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de naturaleza permanente y vacante, de duración indeterminada; y se trate del mismo régimen laboral en el cual fue contratada.

Como se conoce, los gobiernos regionales y locales se encuentran comprendidas en el inciso 1 del numeral 4.2., del DL 1442 como entidades del sector público que desde la emisión del decreto de urgencia en mención debe regirse las reglas para el ingreso por mandato judicial.

2. ¿Los decretos de urgencia tienen rango de ley y su medida es excepcional?

El sistema normativo peruano se jerarquiza en varios niveles, teniendo a la Constitución Política como la norma de mayor jerarquía. Como bien se conoce, detrás de ella, se encuentran las demás normas positivas ubicadas en un rango inferior.

Conforme establece la Constitución Política, los decretos de urgencia son normas con rango de ley, sin embargo, aquellas son medidas extraordinarias en materia económica, financiera y que no pueden contener materia tributaria.

Sobre su excepcionalidad, el Tribunal Constitucional en la STC 0008-2012-AI/TC [Acción de Inconstitucionalidad] fj 60, estableció los criterios que deben responder frente a la emisión de un Decreto de Urgencia, indicando los siguientes criterios:

a. Excepcionalidad: Que la norma debe estar orientada a revestir situaciones extraordinarias e imprevisibles, por consideraciones de urgente necesidad.

b. Necesidad: Que debido a las circunstancias, debiendo ser de naturaleza tal que al tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes, pudiera impedir la prevención de daños o en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

c. Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

d. Generalidad: El principio de generalidad de las leyes, puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, debe ser el interés nacional el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.

e. Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza en incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna […] con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad. [1]

Un primer cuestionamiento es si a través de un decreto de urgencia pueden establecerse reglas para el ingreso por mandato judicial a las entidades del sector publico, denotándose que aquella debería cumplir el juez laboral bajo responsabilidad como se indica al emitir una sentencia que ordene la reposición, reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral.

Asimismo se critica que el referido decreto no cumpliría con los criterios necesarios para su emisión, cuestionándose que no se puede cambiar las reglas ya establecidas sobre protección del derecho al trabajo y frente al despido arbitrario, por lo que se estaría incumpliendo los criterios que debieran responder, sabiendo su naturaleza excepcional, necesaria, transitoria, general y conexa. Teniendo en cuenta además que los decretos de urgencia no tienen vocación de permanencia, puesto que su finalidad no es legislar sino suspender o modificar transitoriamente cierta legislación.

3. El principio de progresividad de los derechos, una evidente vulneración

El principio de progresividad de los derechos se encuentra regulado en el artículo 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y en el artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estableciéndose el desarrollo progresivo y la plena efectividad de los derechos, teniendo la obligación el Estado de garantizar la progresividad de los derechos y su no regresividad.

Este principio indica que si desde un inicio se estableció el criterio del régimen más favorable para el trabajador, esta debe entenderse como regla general al derecho del trabajo, punto contrario a la jurisprudencia ya establecida por el Tribunal Constitucional respecto del ingreso por mandato judicial a las entidades del sector publico.

De esta forma constituiría afectación de este principio la expedición de alguna medida tendiente a retrotraer o menoscabar un derecho ya reconocido o desmejorar una situación jurídica favorable al trabajador puesto que, se estaría afectando sus derechos.

Siendo ello así, el indicado decreto de urgencia estaría vulnerando el principio de progresividad de los derechos laborales al establecer reglas contrarias a las establecidas anteriormente, afectando de manera directa la progresividad de los derechos laborales ya obtenidos por los obreros municipales.

No esperemos que el Tribunal Constitucional dicte su inconstitucionalidad frente a la evidente vulneración de los derechos laborales, deben buscarse otras medidas que lleguen a resolver esta contingencia de la forma más inmediata posible.

4. Sobre los derechos obtenidos por los obreros municipales a través del tiempo

Este aspecto pone en controversia los derechos obtenidos por los obreros municipales a raíz de la emisión del señalado decreto de urgencia, a través de distintas sentencias laborales que han fijado la condición y distinción que se tiene, por un lado entre un empleado público y, por el otro, un obrero municipal.

Asimismo, existen cuestiones que, a través de los años, llegaron a resolverse, creándose criterios desarrollados tanto por el Tribunal Constitucional y la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República, las cuales son ahora inaplicables a raíz de la reglas establecidas por el Decreto de Urgencia 016-2020.

Es así que, los derechos reconocidos de los obreros municipales se encontrarían en una total confrontación a raíz de la emisión del decreto de urgencia referido. Por un lado, en el año 2013 el Tribunal Constitucional peruano en la STC 05057-2013-PA/TC, caso denominado “Huatuco Huatuco”, estableció un precedente constitucional vinculante sobre la reposición de los trabajadores a la función pública, estableciendo la exigencia de verificar la concurrencia para la reposición el ingreso del trabajador bajo concurso público de méritos, a una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

Si bien, el precedente constitucional establecido en el expediente Huatuco creó una ola de desentendimientos e incomprensiones respecto de su aplicación puesto que era difícil para los trabajadores que fueron despedidos arbitrariamente acreditar dentro del proceso que su ingreso al sector público la obtuvo bajo concurso público de méritos, en una plaza presupuestada y vacante.

Hecho que fue resuelto por el mismo tribunal a través de la STC 06681-2013-PA-TC, en el  proceso seguido por Richard Nilton Cruz Llanos, que estableció en su fundamento once que el precedente constitucional establecido en el caso Huatuco solo es aplicable en aquellas plazas que forman parte de la carrera administrativa y no frente a otras modalidades de función pública como el caso de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las empresas del Estado.

En igual sentido, emitió pronunciamiento la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación Laboral 12475-2014-Moquegua, en el proceso seguido por Darlyn Dennis Valencia Llamoca, a través del cual en su fundamento décimo cuarto estableció supuestos de inaplicación del precedente constitucional vinculante de la STC 05057-2013-PA/TC.

Dentro de los supuestos están los trabajadores al servicio del Estado señalado en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 30057, Ley de Servicio Civil, los cuales comprenden a los obreros regionales y obreros municipales.

Por lo tanto, concluyeron que cuando se trate de la reposición de los trabajadores obreros regionales y obreros municipales no deberá tomarse en cuenta los presupuestos de reposición establecidos por el precedente constitucional vinculante STC 05057-2013-PA/TC.

Ahora bien, como se señaló, los obreros municipales a través del tiempo fueron adquiriendo derechos por más de una sentencia del Tribunal Constitucional. Siguiendo esa misma línea de interpretación se han emitido sentencias favorables a favor de los obreros municipales, resaltando lo establecido en la Casación Laboral 7945-2014-CUSCO, en su parte resolutiva señala que el criterio establecido fijado en el numeral 4) de su considerando cuarto constituye precedente de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores, el cual está referido a la interpretación que debe recibir el artículo 37 de la Ley 27912 Ley Orgánica de Municipalidades, en los siguientes términos:

Los trabajadores que tienen la condición de obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado, del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, en ningún caso pueden ser contratados bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios.

Sin embargo, esto se ve mellado después de la emisión del decreto de urgencia en comentario, puesto que remueve todos los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional y la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia laboral y su aplicación inminente

Los criterios uniformes establecidos por el Tribunal Constitucional en materia laboral como los indicados en los párrafos precedentes forman parte ineludible de aplicación por parte del juez laboral, no dejando ajeno su interpretación y aplicación. Sin embargo, surge una incertidumbre a raíz de la emisión de las reglas que establece el artículo 3 del Decreto de Urgencia 016-2020.

No siendo ajenos a los cuestionamientos del referido decreto, es importante señalar lo establecido por el Tribunal Constitucional en la STC 00859-2013-PA/TC, en la cual señaló que la jurisprudencia emitida por ésta es de obligatorio cumplimiento aunque no sea vinculante.

Dicha sentencia indica que: «Son nulas las resoluciones judiciales que interpretan la legislación ordinaria en forma distinta a la establecida por la jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Constitucional, aun cuando no haya sido declarada precedente vinculante o doctrina jurisprudencial.

6. ¿Existe una vulneración evidente del derecho al trabajo y conflicto en la norma?

Referirse a la posible vulneración de derechos acarrea de forma grave una posible inconstitucionalidad de la norma emitida. El Decreto de Urgencia 016-2020 ha removido los criterios anteriormente fijados por el supremo intérprete de la Constitución, atacando de la forma más directa posible a un tema muy controvertido en nuestro país, el despido arbitrario y de forma evidente al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

7. La indirecta legalización del despido arbitrario a través del Decreto de Urgencia 016-2020, una evidente vulneración del derecho al trabajo

El derecho al trabajo se encuentra fijado en el artículo 22 de la Constitución y señala que el trabajo es un deber y un derecho. Es base de bienestar social y un medio de realización de la persona.

Asimismo, se establece en el artículo 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, indicando que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección frente al desempleo.

Respecto al despido arbitrario, la Constitución Política del Estado su artículo 27 expresa en forma taxativa que: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”; lo cual implica que en adelante el empleador podrá despedir al trabajador, pero este queda protegido de la arbitrariedad.

Sin embargo, son claros los lineamientos que estableció el Tribunal Constitucional en diferentes precedentes constitucionales, donde una correcta interpretación de lo mencionado es que frente al despido arbitrario el trabajador que fue objeto de este elegirá entre la reposición laboral o el monto indemnizatorio establecido en la ley.

Esto se ve enmudecido con la emisión del Decreto de Urgencia 016-2020 que, como se señaló, establece en su artículo 3 el ingreso por mandato judicial a las entidades del sector público. Como es de verse, el referido decreto rebate todo los criterios que en los diferentes años el supremo intérprete de la Constitución ha desarrollado, sin embargo, es necesario el análisis desde todo punto de vista.

8. El uso del control difuso, una aplicación arriesgada pero efectiva

Frente a las cuestiones producidas por una aplicación efectiva del decreto de urgencia, surge la posibilidad de aplicar de forma constitucional por parte del juez laboral el control difuso inaplicando el decreto de urgencia cuestionado.

Al respecto, Efraín Javier Perez Casaverde señala lo siguiente: «El control difuso de constitucionalidad de la ley requiere del análisis exhaustivo de la norma puesta a control, y de otra parte del principio o disposición constitucional herida jurídicamente».[2]

El uso del control difuso trae como consecuencia la inaplicación de la ley ante un caso concreto, considerándose que su aplicación es un deber constitucional de los jueces. Sin embargo, debe tomarse en cuenta la presunción de validez constitucional de las leyes conforme lo señala el artículo 109 de la Constitución Política, considerando su uso excepcional con la finalidad de preservar la primacía de las normas constitucionales.

9. El control difuso aplicado por el juez laboral y su excepcional medida

El Primer Pleno Supremo en Materia Constitucional y Contencioso Administrativa publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02 de febrero de 2016 correspondiente al tema 2 desarrollado estableció el Ejercicio Jurisdiccional del Control Difuso en Autos y Sentencias, efectuando una pregunta: ¿cabe la elevación en consulta del control difuso ejercido en autos o solo respecto de sentencias? y, en todo caso, ¿cuáles deben ser los criterios a ser observados por los jueces para ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa?

En el referido Pleno, acordó por unanimidad lo siguiente:

a) Procede ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa contra autos. Su elevación en consulta deviene obligatoria si dicha resolución no es impugnada.
b) Para el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad normativa, los jueces de la República deberán observar, en ese orden, los criterios de (1) fundamentación de incompatibilidad constitucional concreta (2) juicio de relevancia, (3) examen de convencionalidad, (4) presunción de constitucionalidad e (5) interpretación conforme.

10. La inconstitucionalidad del artículo 3 inciso 3 declarada al Decreto de Urgencia 016-2020, una medida que se percibía llegar

La vigencia del referido decreto de urgencia venía cargado de cuestionamientos, y no fue la excepción. La Octava Sala Laboral Permanente en la NLPT de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el expediente 00653-2019-0-1801-JR-LA-84 que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco en contra de la sentencia que declaró fundada en parte la demanda, declarando la desnaturalización del contrato de locación de servicios e ineficacia de los contratos CAS, advirtiendo una relación laboral a plazo indeterminado sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Caso específico, la de un personal de serenazgo.

La medida dictada en la mencionada sentencia, se resalta desde el momento que la sala laboral cuestiona el Decreto de Urgencia N°016-2020 y lo denomina hasta en una norma inconstitucional, estableciendo el criterio en el punto Décimo tercero, que se señala de la siguiente manera:

DECIMO TERCERO: En ese sentido, considerando que la potestad judicial de determinar el reconocimiento de una relación laboral a plazo indeterminado forma parte inmanente de la Tutela Jurisdiccional Efectiva y la Necesidad de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley, reconocidos en los incisos 3 y 8 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, se podrá concluir que una norma con rango de ley no podrá desconocer unilateralmente el desarrollo jurisdiccional realizado por más de medio siglo en materia de desnaturalización de los contratos, en cuanto al propio Tribunal Constitucional ha reiterado que un magistrado no requiere de una disposición normativa expresa para poder ordenar el reconocimiento de una relación laboral unificada, toda vez que dicha fuente deriva exclusivamente de la función inherente de los órganos judiciales que nuestra Constitución Política reconoce.

Para ello, el inciso 3) del artículo 3° del Decreto de Urgencia 016-2020 no resistiría un adecuado análisis constitucional al amparo de una reiterada jurisprudencia ordinaria y constitucional en la presente demanda.

Además, cabe tener presente lo mencionado anteriormente lo establecido por el Tribunal Constitucional al establecer en la STC 00859-2013-PA/TC al indicar que: «Son nulas las resoluciones judiciales que interpretan la legislación ordinaria de distinta a la establecida por la jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Constitucional, aun cuando esta no haya sido declarada precedente vinculante o doctrina jurisprudencial».

Así lo precisó el Tribunal Constitucional, abriéndose un tema controvertido respecto de la inaplicación del Decreto de Urgencia 016-2020. Creemos que el controvertido decreto se encuentra ante una inevitable muerte anunciada.

 


[1] Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de noviembre del 2003 sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia 140-2001, recogida por Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho. Décima edición. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, pp. 134-135.
[2] Pérez Casaverde, Efraín. Manual de Derecho Constitucional. Primera edición. Lima: Adrus Editores, 2013, p.249.


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