La inaplicación del DU 016-2020 por transgresiones constitucionales, convencionales y laborales

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Sumario: 1. Introducción, 2. Afectación constitucional, convencional y laboral, 2.1. La reposición o reconocimiento del vínculo laboral en el sector público, 2.2. La indemnización como alternativa a la reposición en el sector público, 3. Conclusiones.


1. Introducción

La emergencia sanitaria a nivel nacional por el coronavirus o simplemente covid-19, ha desviado la atención de una norma que, hasta hace unos meses, mantenía en vilo a los que en algún momento laboraron para una entidad pública, pues, ante la extinción de su relación laboral, ya no podrían iniciar acciones administrativas y/o judiciales con la esperanza de alcanzar la tan ansiada reposición al puesto de trabajo que tenían. Corren con la misma suerte aquellos que han iniciado los respectivos trámites, pero se encuentran esperando el pronunciamiento de las autoridades competentes. En el caso de todos ellos se rumorea que finalmente no lograrán el objetivo trazado.

Nos referimos al Decreto de Urgencia 016-2020 que establece medidas en materia de recursos humanos para el sector público, norma publicada en el diario oficial «El Peruano» el 23 de enero de este año y que ha despertado la indignación de la masa trabajadora del Estado, ya que de su contenido, se desprenden una serie de restricciones para el ingreso o reingreso de servidores a las entidades públicas, las cuales surgen bajo el pretexto de hacer prevalecer la meritocracia y la correcta gestión y administración de la planilla única de pagos para el sector público; empero a todas luces, atentan contra determinados principios laborales así como derechos constitucionales y convencionales.

A eso último, corresponde agregar que la norma cuestionada desconoce la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial emitida con posterioridad al precedente constitucional vinculante del Expediente 05057-2013-PA/TC que contiene el caso de la señora Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco y que impone la obligación de acreditar haber ingresado por concurso público a una plaza vacante, presupuestada y de duración indeterminada para acceder a la reposición a alguna institución de la administración pública. Tal contexto, ratifica lo que ya habíamos detectado, el denominado «precedente Huatuco» viene a ser uno de los cimientos del Decreto de Urgencia 016-2020 aunque no lo indique expresamente.

Todos sabemos que el dispositivo normativo sub examine se expidió en observancia del artículo 135 de la Constitución Política de 1993, dado que el Congreso fue disuelto por el presidente de la república el 30 de septiembre de 2019, por lo que en ese interregno parlamentario, el Poder Ejecutivo legislaba a través de decretos de urgencia. Tal escenario fue propicio para caer en abusos al no existir un control de legalidad y constitucionalidad pleno; sin embargo, la mayoría guardaba la ilusión de que el accionar del Gobierno de turno sea conforme a Derecho pero, como ya veremos, eso no sucedió; de hecho, el nuevo Parlamento tenía en agenda revisar el Decreto de Urgencia 016-2020 hasta que el Covid-19 ingresó a nuestras vidas.

2. Afectación constitucional, convencional y laboral

2.1. La reposición o reconocimiento del vínculo laboral en el sector público

El inciso 2 del artículo 3.1 del Decreto de Urgencia 016-2020 de una forma peculiar contempla que, independientemente del régimen laboral indicado en la demanda, el motivo de la desvinculación del demandante con la que fue su entidad empleadora o la forma en que esta se haya realizado, el mandato judicial que ordene la reposición, reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral en las entidades del sector público solo procede cuando la persona haya ingresado por concurso público, en una plaza presupuestada, de naturaleza permanente, vacante y cuando se trate del mismo régimen laboral en el que fue contratado. Lo antes descrito, no es más que una copia exacta del «precedente Huatuco Huatuco» emitido el 16 de abril del 2015 por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente 05057-2013-PA/TC; no obstante, como ya lo hemos señalado en alguna oportunidad y, aunque parezca inaudito, tal pronunciamiento pese a ser un precedente constitucional vinculante, contraviene la mismísima Constitución y normas internacionales.

Frente a lo detallado anteriormente, debemos mostrar nuestra profunda preocupación en la medida que, el inciso 2 del artículo 3.1 del Decreto de Urgencia 016-2020 resulta manifiestamente inconstitucional, pues, da a entender que en un proceso judicial ya concluido, solo será viable la reposición de quien fue despedido ilegalmente en el sector público si es que se acreditó el ingreso por concurso público a una plaza presupuestada, vacante y de duración indeterminada, es decir, se condiciona la ejecución de sentencia al cumplimiento de una serie de requisitos que, en su mayoría, son utópicos.

Lo expuesto transgrede los incisos 2 y 3 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993, ya que prácticamente se está dejando sin el efecto que corresponde a una resolución que pasó a la autoridad de cosa juzgada, asimismo, es evidente que pretende modificar lo dispuesto en la sentencia o tal vez retardar su ejecución, de todas formas, en cualquiera de esos escenarios la tutela jurisdiccional se ha visto mermada, por lo que manifiestamente no sería tutela efectiva.  A ello, podemos agregar que el artículo 4 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial ratifica lo dispuesto en la Constitución en la medida de que toda persona natural o jurídica está en la entera obligación de dar cumplimiento a las decisiones judiciales emanadas de autoridad competente, en los propios términos con los que lleguen, sin calificar su contenido, restringir sus efectos o interpretar sus alcances; por otro lado, infringe el artículo 23 de la Constitución Política de 1993 en vista de que, impone exigencias inalcanzables así como cambios repentinos al ya haber concluido el proceso judicial de reincorporación, lo que de forma luminiscente, limita el ejercicio de derechos constitucionales, desconociendo y rebajando la dignidad del trabajador.

Por otro lado, el inciso 2 del artículo 3.1 del Decreto de Urgencia 016-2020 afecta algunos principios del derecho laboral, uno de ellos es el principio protector, el cual tiene como objetivo suprimir la brecha existente entre trabajador y empleador para así evitar arbitrariedades; sin embargo, con disposiciones legales que impiden la reposición de un trabajador en el ámbito público, observamos todo lo contrario, pues, esa distancia entre las partes de un contrato de trabajo se vuelve mucho más holgada, poniendo en una posición más alta al empleador público que ahora sería completamente inmune a los mandatos de reposición dispuestos por los órganos jurisdiccionales.

El principio de primacía de la realidad implica que, ante la discrepancia de lo sucede en la realidad frente a lo previsto en documentos, se debe dar preferencia a los primeros. Sin embargo, aquel también se ve afectado por el inciso 2 del artículo 3.1 del Decreto de Urgencia 016-2020, dado que, por ejemplo, si un juez llegara a determinar que existen rasgos de laboralidad (horario de trabajo, presencia de un jefe, llamadas de atención, etc.) en el contrato de locación de servicios que tuviera a la vista, se encontraría imposibilitado de ordenar el reconocimiento de un vínculo laboral o la reposición, consecuentemente, los objetivos del también conocido como principio de veracidad, se tornarían ineficaces.

El principio de progresividad y no regresividad contemplado en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también es transgredido por el inciso 2 del artículo 3.1 y la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto de Urgencia 016-2020. De dicho principio, se colige que, en materia social (incluido lo laboral), las medidas y políticas adoptadas por el Estado deben procurar un avance en pro del bienestar de la clase trabajadora, jamás debe conllevar a un retroceso o perjuicio que ponga en riesgo su desarrollo pleno, tal como está sucediendo en la norma materia de análisis.

Lamentablemente, el inciso 2 del artículo 3.1 del Decreto de Urgencia 016-2020 es totalmente contrario a la finalidad del principio aludido en el párrafo precedente porque desconoce ciertos avances que obtuvieron con mucho esfuerzo, como por ejemplo, los supuestos a los que no les resulta aplicable el «precedente Huatuco Huatuco» (base fundamental de Decreto de Urgencia 016-2020) que fueron fijados en la Casación Laboral 8347-2014-Del Santa, la Casación Laboral 12475-2014-Moquegua, la sentencia del Expediente 06681-2013-PA/TC, la reciente Casación Laboral 21802-2017-Cajamarca, entre otros. En cuanto a la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto de Urgencia 016-2020 también afecta el principio de progresividad y no regresividad, en vista de que deroga la Ley 24041, siendo esta la norma que desde su dación allá por el año 1984, protegía al trabajador público de un eventual despido sin causa prevista en la ley, otorgándole la opción de pedir su reposición en caso se haya extinguido arbitrariamente su relación laboral pese a haber sido contratado para labores de naturaleza permanente por más de 1 año ininterrumpido. En resumen, hubo retrocesos en vez de mejoras significativas en el ámbito laboral del sector público.

Ahora bien, es viable inferir que, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia 016-202 al establecer que, lo ahí dispuesto es de aplicación inmediata para todos los procedimientos y procesos en trámite, es inconstitucional, pues, todo indica que la aplicación inmediata a la que se refiere, es para maquillar una inminente aplicación retroactiva, la cual se encuentra proscrita por el artículo 103 de la Constitución Política de 1993. Lo ideal hubiese sido que se respeten hasta el final las normas con las que se iniciaron los respectivos procedimientos administrativos o procesos judiciales.

Es importante recordar que la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente 00653-2019-0-1801-JR-LA-84, emitió la sentencia de vista de fecha 03 de marzo de este año, en cuyo décimo octavo considerando, manifestó que el inciso 3 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 016-2020 es inconstitucional por vulnerar derechos fundamentales como los contemplados en los incisos 3 y 8 del artículo 139 y el  artículo 23 de la Constitución Política de 1993, por lo que procedió a su inaplicación mediante control difuso, reconociendo en el caso concreto, una la relación laboral privada a plazo indeterminado. Una decisión jurisdiccional valiente que desdibuja con fundamentos constitucionales las erradas intenciones del Poder Ejecutivo; sin embargo, hay algo que nos inquieta, si la Sala Superior aplicó control difuso en el marco de lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución Política de 1993, lo que debió hacer es elevar en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República su decisión, esto, en mérito a lo dispuesto en el artículo 14 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo cual, no ocurrió. Por lo demás, es un fallo con la notaria intención de que predomine la dignidad del trabajador, más aún si dicho criterio, ha sido reiterado en la recientemente publicada sentencia de vista de fecha doce de marzo emitida en el Expediente 04895-2019-0-1801-JR-LA-85 también por la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima.

El mismo 03 de marzo del año en curso, la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, en los considerandos décimo noveno de la sentencia de segunda instancia, emitida en el Expediente 05816-2018-0-0903-JE-LA-02, enfatizó que no corresponde aplicar lo contenido en el artículo 3 del Decreto de Urgencia 016-2020, ya que las limitaciones ahí señaladas, comportarían un claro desconocimiento de la tutela jurisdiccional y del principio de no dejar de administrar justicia por deficiencia de la ley, reconocidos en los incisos 3 y 8 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993, así como el principio de primacía de la realidad, pues, la potestad de reconocer una relación laboral a plazo indeterminado por la constatación de los verdaderos hechos, se extinguiría por la actual regla de requerir previamente un concurso público. Asimismo, se indicó que de aplicarse literalmente el Decreto de Urgencia 016-2020 significaría que los jueces de trabajo no tendrían la posibilidad de declarar una relación laboral, lo que conllevaría a limitar los derechos del trabajador resguardados por los artículos 23 y 24 de la Constitución Política de 1993. Eso, a todas luces, implicaría un abuso del derecho (potestad de dictar decretos de urgencia durante el interregno parlamentario), lo cual se encuentra prohibido por el artículo 103 de la referida Carta Magna. A diferencia de los fallos comentados en el párrafo precedente, este sí ordenó se eleve en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República en caso no se interponga recurso de casación, esto, al haber inaplicado el artículo 3 del Decreto de Urgencia 016-2020 vía control difuso.

Posteriormente, el 04 de mayo del presente año, la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, en los considerandos 4.44, 4.45, 4.46, 4.47, 4.51, 4.52, 4.53, 4.56, 4.57, 4.58, 4.62 y 4.63 de la sentencia de vista emitida en el Expediente 04509-2019-0-0601-JR-LA-03, estableció que el numeral 1 del artículo 2 y las reglas 2 y 3 del inciso 3.1 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 016-2020 son incompatibles con normas internaciones como el inciso 1 del artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el inciso 1 del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 6 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o también conocido como «Protocolo de San Salvador» e incluso con el Convenio 158 de la OIT (no ratificado por el Perú); con dispositivos constitucionales como los artículos 1, 22, 23, 27, 40, inciso 19 del artículo 118 y el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993, así como, con tendencias jurisprudenciales tanto del Tribunal Constitucional (sentencias del Expediente 1124-2001-AA/TC y Expediente 06681-2013-PA/TC) como de la Corte Suprema de la República, todo ello, en razón a claras afectaciones a derechos fundamentales y principios del derecho laboral como el principio protector, el principio de primacía de la realidad, principio de continuidad, principio de buena fe laboral y el principio de progresividad y no regresividad. Este fallo es sumamente trascendente porque no solo se observa un control difuso sino también un «Control de Convencionalidad»; a ello, debemos agregar que de igual forma se dispuso elevar en consulta a la Corte Suprema de la República en caso la resolución no sea impugnada por las partes.

Finalmente, si de avances valiosos se trata, no podemos dejar de mencionar la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente 02102-2019-PA/TC que, si bien aparece emitida el 14 de abril del año en curso, recientemente fue publicada en su página web. Tal decisión es importante en la medida que, desde el 24 de enero de este año, ya se encontraba vigente el Decreto de Urgencia 016-2020, el mismo que por mandato de su Cuarta Disposición Complementaria Final, es aplicable de forma inmediata para todos los procedimientos y procesos en trámite; sin embargo, eso no ha sido impedimento para que el máximo intérprete de la Constitución haya ordenado la reposición del señor José Alfredo Quilca Vila como trabajador a plazo indeterminado en el Gobierno Regional del Cuso. Mayor realce toma este pronunciamiento si nos centramos en el voto del magistrado Miranda Canales, quien de forma prolija inaplicó el Decreto de Urgencia 016-2020 al amparo del artículo 138 de la Constitución, en tanto, a su parecer, contraviene el criterio establecido por la mayoría del Tribunal Constitucional en el Expediente 06681-2013-PA/TC y vulnera el principio-derecho de igualdad, ya que no se ha precisado si la plaza a la que pretendería ser repuesto un justiciable corresponde a una de carrera administrativa o no, lo que es fundamental, puesto que, no todos los trabajadores del sector público forman parte de la carrera administrativa. Además se puntualizó que el Decreto de Urgencia 016-2020 desnaturaliza el principio de primacía de la realidad, ya que se señala que la reposición en el sector público solo procederá en el mismo régimen en el que se desempeñaba el justiciable antes del despido lo que limitaría el reconocimiento de ser un trabajador bajo el régimen laboral de la actividad privada y ser inscrito en planilla; definitivamente, una gran luz de esperanza al final de túnel en pro del respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores públicos.

2.2. La indemnización como alternativa a la reposición en el sector público

En el inciso 1 del artículo 3.3 del Decreto de Urgencia 016-2020 se consagró que, dentro de un proceso judicial en trámite sobre reposición, reincorporación o reconocimiento de vínculo laboral, el juez de oficio o a pedido de parte dispone la indemnización. Asimismo, en ejecución de sentencia, previo traslado a las partes, el juez puede excepcionalmente disponer la indemnización por lo dispuesto en la sentencia. La indemnización referida, según el inciso 3 del artículo 3.3 del Decreto de Urgencia 016-2020, equivale a una compensación económica y media mensual o remuneración y media mensual por cada año completo de prestación de servicios, según corresponda al régimen laboral al que pertenezca, hasta un tope de 12 compensaciones económicas o remuneraciones mensuales, siendo que las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos.

En ese contexto, podemos afirmar que los incisos 1 y 3 del artículo 3.3 del Decreto de Urgencia 016-2020 son inconstitucionales al infringir el artículo 27 de la Constitución Política de 1993 que delega a la ley el derecho de otorgar al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. Tampoco van acorde al «Control de Convencionalidad» al contravenir el literal d) del artículo 7 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o «Protocolo de San Salvador», por el cual, los Estados reconocen que el derecho al trabajo supone que toda persona goce de condiciones justas, equitativas y satisfactorias, debiendo sus legislaciones nacionales garantizar la estabilidad de los trabajadores en sus empleos y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por las normas nacionales.

En cuanto a la interpretación del artículo 27 de la Constitución Política de 1993 en concordancia con el literal d) del artículo 7 del «Protocolo de San Salvador», el Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco, emitida el 13 de marzo del 2003 en el Expediente 976-2001-AA/TC, estimó que la protección adecuada contra el despido arbitrario ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso y a elección del demandante; no obstante, los incisos 1 y 3 del artículo 3.3 del Decreto de Urgencia 016-2020 desconocen las normas antedichas restringiendo la protección contra el despido arbitrario en el sector público solo a la indemnización, incluso, cuando el trabajador haya escogido la reposición, tan grande es la vulneración constitucional y convencional que ahora el juez hasta de «de oficio» podría disponer la indemnización pese a que el pedido inicial del trabajador fue la reincorporación.

Otro punto que alarma es lo referente a que el juzgador tiene la opción de disponer la indemnización por lo dispuesto en la sentencia, es decir, deducimos que el magistrado gozaría  de la potestad de variar la reposición por la aludida indemnización en la etapa de ejecución del fallo; no obstante, si bien se menciona que es excepcional y que debe haber un conocimiento anticipado de los intervinientes en el proceso, pareciera que ese previo traslado a las partes es un mero formalismo, ya que finalmente el cambio de lo resuelto en sentencia, se verá materializado de todas maneras porque en las normas sub examine no se detallada nada en relación a qué pasaría si el trabajador se opone a esa modificación y, sobre todo, si aun existiendo esa eventual oposición, el juez se encuentra limitado en sus decisiones, pues como recordaremos, el inciso 2 del artículo 3.1 del Decreto de Urgencia 016-2020 impone que, para reponer a alguien en el sector público es indispensable que haya demostrado el ingreso por concurso público a una plaza presupuestada, vacante y de duración indeterminada. De lo expuesto, específicamente en lo referente a las restricciones en la actividad del juez, consideramos que concurre una transgresión al principio de separación de poderes contemplado en el artículo 43 de la Constitución Política del Estado y a la autonomía e independencia del Poder Judicial consagradas en el artículo 2 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Finalmente, queremos enfocarnos en el inciso 2 del artículo 3.3 del Decreto de Urgencia 016-2020. Esta norma prescribe que, no puede solicitarse conjuntamente, sea en sede administrativa y/o judicial, la reposición, reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral y la indemnización así se trate de pretensiones subordinadas. Cuando el servidor público solicite el pago de la indemnización, se excluye la pretensión de reposición, reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral y viceversa, tratándose aquellas de pretensiones alternativas y excluyentes entre sí.

Lo citado es una muestra de afectación cierta del derecho de defensa y, por ende, del derecho a un debido proceso contenidos en los incisos 3 y 14 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993, puesto que, limita el petitorio del demandante, desconociendo el artículo 87 del Código Procesal Civil en lo relacionado a la pretensión subordinada, es decir, aquella que está sujeta a la eventualidad de que la propuesta como pretensión principal sea desestimada. Si a un trabajador público se le extinguió su relación laboral de manera irregular, es libre de, conjuntamente con su abogado, plantear la estrategia que más le convenga, más aún si proponer una reposición, reincorporación o declaración de vínculo laboral como pretensión principal y la indemnización como pretensión subordinada implica que, de no amparare la primera «probablemente» la segunda sí lo sea, esto es, cabe la posibilidad de que la subordinada también no sea estimada. En todo caso, la contradicción al petitorio del demandante debe recaer en la contestación de la demanda del procurador público o abogado de la parte demandada, claro está, con sus debidos argumentos. En consecuencia, la restricción del inciso 2 del artículo 3.3 del Decreto de Urgencia 016-2020 es totalmente inconstitucional.

3. Conclusiones

  1. El inciso 2 del artículo 3.1 del Decreto de Urgencia 016-2020 que recorta la eficacia de los mandatos judiciales de reposición, reincorporación o reconocimiento del vínculo laboral en el sector público, es inconstitucional al quebrantar el artículo 23, el artículo 103 y los incisos 2 y 3 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993. De otro lado, soslaya principios del Derecho Laboral como el principio protector, el principio de primacía de la realidad y el principio de progresividad y no regresividad, siendo que este último, también se ve menoscabado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria al suprimir la Ley 24041.
  2. Los incisos 1 y 3 del artículo 3.3 del Decreto de Urgencia 016-2020 que prácticamente imponen la indemnización en lugar de la reposición, son inconstitucionales y no van acorde al «Control de Convencionalidad» dado que, infringen el artículo 27 y 43 de la Constitución Política de 1993 y el literal d) del artículo 7 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o «Protocolo de San Salvador». Por su parte, el inciso 2 del artículo 3.3 del Decreto de Urgencia 016-2020 que prohíbe las pretensiones subordinadas, contraviene los incisos 3 y 14 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993.
  3. Existen pronunciamientos de órganos jurisdiccionales del Poder Judicial que aplicando la facultad de control difuso, consagrada en el artículo 138 de la Constitución Política de 1993, han inaplicado algunos artículos del Decreto de Urgencia 016-2020 que limitan la reposición de un trabajador en el sector público. Las mejores muestras son las sentencias de vista emitidas por la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente 00653-2019-0-1801-JR-LA-84 y en el Expediente 04895-2019-0-1801-JR-LA-85, por la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte en el Expediente 05816-2018-0-0903-JE-LA-02 y por la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca en el Expediente 04509-2019-0-0601-JR-LA-03. El Tribunal Constitucional no se quedó atrás e indirectamente, hizo lo propio en la sentencia del Expediente 02102-2019-PA/TC ordenando la reposición de un trabajador al Gobierno Regional del Cusco, siendo de vital importancia el voto del doctor Miranda Canales.
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