Sumario: 1. Introducción; 2. Del Decreto de Urgencia 010-2012 a la Ley 30064; 3. Los alcances de la Ley; 4. Los cuestionamientos en torno de la Ley 31279; 5. Reflexiones finales.
1. Introducción
Siendo ya de conocimiento público el nombramiento de los nuevos administradores provisionales del Sport Boys Association y del Club Universitario de Deportes, resulta propicio repasar la evolución de la legislación concursal aplicable a las entidades deportivas, con la finalidad de reflexionar acerca del impacto que esta ha tenido en el mejoramiento del fútbol profesional peruano.
En efecto, para comprender los reales alcances de la Ley 31279, Ley que regula el procedimiento concursal de apoyo a la actividad deportiva futbolística en el Perú (en adelante, la Ley), y así despejar cualquier duda en torno a su aplicación con relación a determinados clubes de fútbol, es necesario realizar un repaso histórico de la legislación concursal mencionada.
2. Del Decreto de Urgencia 010-2012 a la Ley 30064
El 4 de marzo de 2012, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia 010-2012, norma que estableció un procedimiento concursal especial aplicable a las personas jurídicas que realicen actividades deportivas futbolísticas. Las características especiales de este procedimiento y sus principales rasgos diferenciadores respecto de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la LGSC), son los siguientes: (i) la ausencia de la posibilidad de que los acreedores acuerden la liquidación del deudor concursado (esto implicaba que solo se acuerde su reestructuración patrimonial); (ii) la presencia de un administrador temporal designado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) inmediatamente después de quedar firme la decisión de inicio de concurso; y, (iii) en general, su teórica tramitación célere. Cabe considerar que la expedición del Decreto de Urgencia 010-2012 se da en el contexto en el cual ya se había solicitado el inicio de un procedimiento concursal contra un club de fútbol profesional peruano[1].
Sin embargo, dado que los decretos de urgencia son instrumentos legales mediante los que se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera de interés nacional, tal como lo establece el numeral 19) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú, resultaba evidente el carácter inconstitucional del Decreto de Urgencia 010-2012 y su inminente derogatoria. Es así como llegamos a la Ley 29862, Ley para la reestructuración económica y de apoyo a la actividad deportiva futbolística en el Perú, la cual reproduce las principales características del Decreto de Urgencia 010-2012 antes comentadas.
Respecto a su aplicación subjetiva, los artículos 4 y 5 de la Ley 29862 determinaron que sus efectos sean de aplicación inmediata a las solicitudes y/o procedimientos concursales tramitados contra los clubes de fútbol con anterioridad a su entrada en vigor.
Posteriormente, el 10 de julio de 2013, se publicó la Ley 30064, Ley Complementaria para la Reestructuración Económica de la Actividad Deportiva Futbolística, cuya finalidad principal es incorporar una alternativa de reestructuración patrimonial que resulta ser más sofisticada. En efecto, el nuevo esquema regulado en la Ley 30064, denominado Régimen Especial de Reestructuración, se caracterizaba por comprender la estructuración y ejecución de actos jurídicos de mayor complejidad en comparación con las vías reguladas en la LGSC o la Ley 29862, tales como:
(i) la segregación del bloque patrimonial del deudor concursado (bienes, derechos y obligaciones);
(ii) la constitución de una sociedad anónima especial (en adelante, sociedad receptora), a la cual se transfiere el bloque patrimonial mencionado;
(iii) el nombramiento de un administrador para la sociedad receptora;
(iv) la aprobación de un plan de reestructuración vinculante para la sociedad receptora;
(v) la posibilidad de capitalizar créditos concursales reconocidos frente a la sociedad receptora, pero cuya eficacia está condicionada a la venta de las acciones —vía subasta— que el Estado obtendría de dicha capitalización;
(vi) participación de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión) en el referido proceso de subasta, y/o
(vii) el otorgamiento de una concesión deportiva por parte de la sociedad receptora en favor de un tercero mediante un procedimiento de subasta dirigido por Proinversión.
El acogimiento al Régimen Especial de Reestructuración se presentó como una alternativa adicional para los acreedores de un club deportivo cuando estos no lograban aprobar un plan reestructuración bajo el amparo de la Ley 29862. Por otro lado, si la capitalización de créditos y la subasta de la concesión deportiva no concluían satisfactoriamente, le sería aplicable el procedimiento concursal ordinario de la LGSC al deudor concursado y a la sociedad receptora[2].
Finalmente, mediante Decreto Supremo 125-2013-PCM, se reglamentó la Ley 30064.
3. Los alcances de la Ley
Hasta aquí tenemos que, antes de la entrada en escena de la Ley, si un club de fútbol era sometido a un proceso concursal, entonces sus acreedores podían escoger cualquiera de las vías concursales especiales que les proporcionaba la Ley 29862 o la Ley 30064, y también existía la posibilidad de que terminara en un procedimiento concursal ordinario. Este es el punto de partida para comprender los efectos de la Ley.
Así, el primer efecto importante de la Ley radica en el hecho de que las vías concursales especiales comentadas quedan «desactivadas»; en otras palabras, desde el 16 de julio de 2021, no se puede solicitar —por iniciativa del propio club o de sus acreedores— el inicio de un procedimiento concursal regido por las reglas de las Leyes 29862 y 30064. Este efecto se encuentra regulado en el artículo 2 de la Ley.
El segundo efecto, consagrado en el artículo 3 de la Ley, consiste en la suspensión temporal de los procedimientos concursales en curso contra los clubes profesionales de fútbol en los que terceros no hayan adquirido la mayoría simple de acreencias concursales tributarias. La suspensión se aplica por igual a los procesos concursales especiales o al proceso concursal ordinario; por tanto, la Ley se aplica a cualquier club de fútbol profesional que se encuentre en el supuesto de hecho antes mencionado.
Nótese que los fines de los artículos 2 y 3 son distintos, pues, mientras que el primero busca poner un «candado» para que no se inicien nuevos procedimientos concursales especiales, el segundo tiene incidencia en la tramitación de los procedimientos ya iniciados. Esta aclaración es relevante, dado que, bajo una interpretación errada, comenzó a circular la idea de que la Ley solo era aplicable a los clubes sometidos a concurso al amparo de las Leyes 29862 y 30064.
El tercer efecto es consecuencia del segundo y consiste en la suspensión de los principales derechos políticos de la junta de acreedores (discutir, aprobar y ejecutar acuerdos) y de las administraciones concursales que se encontraban ejerciendo hasta el momento en el que se publicó la Ley. Esto nos lleva al siguiente efecto, la asunción de la Sunat de la presidencia de la junta de acreedores y su atribución de designar un administrador provisional.
Por otra parte, la Ley encarga a la Comisión de Fiscalización y Controlaría del Congreso de la República una investigación respecto de presuntas irregularidades en los procedimientos concursales seguidos a los clubes de fútbol profesional.
Finalmente, la Ley ordena la conformación de una Comisión de Alto Nivel designada por el Congreso, que estará integrada por cuatro congresistas y cinco representantes de los clubes deportivos de fútbol profesional. Los encargos de esta comisión son tanto elaborar y proponer un nuevo marco legal para la reestructuración económica de la actividad futbolística en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días calendarios, como el establecimiento de mecanismos para que no exista duda ni cuestionamiento a los montos de la deuda concursal de los clubes en un plazo máximo de sesenta días.
4. Los cuestionamientos en torno de la Ley 31279
La Ley ha generado diversas controversias de fondo desde el inicio de su gesta, no solo por parte de los acreedores y/o simpatizantes de determinado club, sino también por parte del Poder Ejecutivo; prueba de esto es que el Congreso de la República la aprobó por insistencia.
El primer cuestionamiento radica en que la Ley atenta contra el principio de colectividad presente en todo procedimiento concursal, pues excluye temporalmente a ciertos acreedores de la participación en la toma de decisión sobre el destino del deudor concursado. Esto se evidencia cuando la norma comentada le encarga a la Sunat la presidencia de la Junta de Acreedores y la posibilidad de adoptar unilateralmente la decisión de designar al administrador del deudor concursado.
Del mismo modo, la suspensión de los derechos políticos de los acreedores es otra manifestación de la ruptura del interés colectivo que debe primar en los procedimientos concursales.
Adicionalmente, la Ley atenta contra el principio de seguridad jurídica que debe estar presente en un Estado de derecho, pues, si bien se establece ciertos plazos para que la Comisión de Alto Nivel proponga un nuevo marco regulatorio concursal, la norma no establece un plazo máximo para que se apruebe ese nuevo régimen legal, omisión que conlleva un estado de incertidumbre para los acreedores no tributarios.
Otra ausencia que llama la atención radica en el hecho de que no se haya tomado la previsión de prohibir que cualquier persona vinculada a las administraciones salientes asuma la administración del club concursado. En efecto, si una de las justificaciones para el cambio de los administradores era facilitar las labores de investigación y dar transparencia, y una de las finalidades de la norma era facilitar las labores de investigación a cargo de la Comisión de Fiscalización y Controlaría del Congreso de la República; entonces hubiera sido prudente incorporar la restricción comentada.
Finalmente, el cuestionamiento más importante es que la Ley vulneraría el artículo 103 de la Constitución Política del Perú dado que buscaría alterar la situación concursal de una persona jurídica en particular. Como bien se sabe, la expedición de una norma especial es una excepción a la regla; por tanto, aquella no debe ampararse «en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulación particular o no genérica»[3]. Ahora bien, tal como lo evidenció el Poder Ejecutivo en su Oficio 389-2021-PR[4], el alcance de la Ley se reduce exclusivamente a dos clubes deportivos, de los cuales solo uno tiene el mayor nivel de deuda tributaria entre todos los clubes profesionales nacionales y ha sido involucrado en un megaoperativo que buscaba encontrar irregularidades en su procedimiento concursal. Por esta razón, el Poder Ejecutivo afirmó sobre la Ley que:
No se observa en su proceso de aprobación o en los casos que describe que el tratamiento propuesto obedezca a la «discriminación positiva o acción positiva» […], sino que, por el contrario, parece estar dirigida a situaciones que afectan a un sujeto en concreto[5].
En suma, se puede concluir que la técnica legislativa no ha sido la mejor y no se ha tenido el más mínimo sentido para asegurar la actividad concursal de reestructuración, que se supone que es el objeto de la Ley. Por tanto, queda en evidencia que las medidas dispuestas no benefician a la actividad deportiva futbolística en general.
5. Reflexiones finales
Lamentablemente, nuestras autoridades siguen creyendo que los grandes problemas nacionales se solucionan automáticamente con la expedición de normas legales, cuando en realidad se debe buscar influir positivamente en la conducta humana mediante capacitaciones y otros incentivos. Los problemas de solvencia de los clubes deportivos de fútbol tienen su origen en malas prácticas dirigenciales.
Así, se debe promover la incorporación y ejecución de principios de buen gobierno corporativo en todos los clubes deportivos (no solo de fútbol, sino del deporte en general), así como la responsabilidad financiera. Para ello, podría diseñarse un programa de beneficios tributarios que premie dichas prácticas.
Y quizás este es un comentario que escapa del análisis legal realizado, pero entendemos que la grandeza de un club de fútbol no solo se mide por su poder económico, que puede ser conseguido por un fuerte financiamiento de un grupo inversor o por su propio arraigo popular acompañado de una buena gestión. La grandeza de un club de fútbol debe ser medida por el efecto que este tiene en la sociedad y los valores que puede aportar, por eso las críticas hacia las normas mencionadas tienen por fin apoyar a encontrar el camino correcto para mejorar el deporte nacional.
En el tiempo han quedado clubes como el Centro Sport Inca, el Sport Progreso y el Defensor Lima, que si bien son considerados históricos en nuestro país, hoy se encuentran extintos. Asimismo, debemos preguntarnos cuál es el destino de los grandes clubes de fútbol que se encuentran casi en el olvido, como el Atlético Chalaco, el Colegio Nacional de Iquitos (CNI), el Unión Huaral o el decano del fútbol peruano, Club Ciclista Lima Association (el más antiguo de los clubes de fútbol fundados por peruanos), que aún están a la espera de una verdadera medida por parte de nuestras autoridades que contribuya eficazmente al fortalecimiento de nuestros clubes profesionales.
[1] Al respecto, es importante tener en cuenta que mediante la Resolución 2155-2012/CCO-Indecopi, del 27 de marzo de 2012, se declaró el inicio del procedimiento concursal del Club Universitario de Deportes. Esta decisión se publicó en el diario oficial El Peruano el 9 de abril de 2012.
[2] Ver el artículo 27 de la Ley 30064.
[3] Así lo ha desarrollado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída sobre el Expediente 018-2003-AI/TC.
[4] Disponible en: https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Observacion_a_la_Autografa/OBAU06863-20210625.pdf
[5] Ver la página 4 del Oficio 389-2021-PR.
