¿Funcionarios miembros del consejo directivo de un organismo técnico especializado pueden acceder al beneficio de defensa y asesoría? [Informe 0000184-2024-Servir-GPGSC]

A : JUAN BALTAZAR DEDIOS VARGAS
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De : GLADYS GABRIELA CUSIMAYTA LOBO
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto : a) Sobre la condición de funcionario público de los miembros del Consejo Directivo de la Procuraduría General del Estado (PGE)
b) Sobre el beneficio de defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, en el marco de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil

Referencia : Oficio N° D00001-2024-JUS/PGE-OAJ

I. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, la Oficina de Asesoría Jurídica de la Procuraduría
General del Estado (en adelante PGE) consulta a SERVIR lo siguiente:

En el caso de los representantes del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y de la Contraloría General de la República que, como consecuencia del ejercicio de sus funciones como miembros del Consejo Directivo de la PGE, son emplazados en calidad de denunciados por la presunta comisión de delitos, ¿podrán acceder al beneficio de defensa y asesoría por parte de la PGE o deberán acceder al referido beneficio por parte de las entidades que los designaron como representantes?

II. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No es parte de sus competencias el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad, máxime cuando las oficinas de recursos humanos de las entidades o empresas del Estado, o las que hagan sus veces, son parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (de conformidad con el literal b) del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1023[1]) y constituyen el nivel descentralizado responsable de implementar las normas, principios, métodos, procedimientos y técnicas del Sistema.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos,  planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado, resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre la condición de funcionario público de los miembros del Consejo Directivo de la Procuraduría General del Estado

2.4 Al respecto, resulta oportuno citar el Informe Técnico N° 360-2023-SEVIR-GPGSC2 (disponible en www.gob.pe/servir), a través del cual SERVIR señaló lo siguiente sobre la condición de funcionario público:

2.4 La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público (en adelante, LMEP) establece en el numeral 1 de su artículo 4 que “funcionario público” es el que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representa al Estado o a un sector de la población, desarrolla políticas del Estado y/o dirige organismos o entidades públicas; pudiendo ser: a) de elección popular directa y universal o confianza política originaria, b) de nombramiento y remoción regulados, o c) de libre nombramiento y remoción. Como puede advertirse, la condición de funcionario público está reservada para aquellas personas que ocupan los puestos de mayor jerarquía en una entidad.

2.5 Por su parte, el artículo 52 de la Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC), (…) señala que los funcionarios públicos pueden ser: a) de elección popular directa y universal, b) de designación o remoción regulada, o c) de libre designación y remoción. Como puede observarse, respecto a la clasificación de funcionarios públicos, la LSC es concordante con la LMEP.

2.6 Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 52 de la LSC establece un listado expreso de quiénes son considerados funcionarios públicos; es decir, la condición de funcionario público está determinada por mandato legal. (…)

2.5 Conforme a lo señalado, se tiene que, son funcionarios públicos únicamente aquellos que han sido definidos como tales en el artículo 52 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil[3].

2.6 En relación a la consulta realizada, de acuerdo al Decreto Legislativo N° 1326[4], la PGE se crea como organismo público técnico especializado adscrito al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, con personería de Derecho Público Interno, que cuenta con autonomía funcional, técnica, económica y administrativa para el ejercicio de sus funciones; es el ente rector del Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y constituye un pliego presupuestal.

2.7 Ahora bien, el Consejo Directivo de la PGE es el órgano colegiado de mayo nivel jerárquico de dicha entidad, encontrándose integrado por tres (3) miembros: (i) El/la Procurador General del Estado, quien preside y además tiene el voto dirimente; (ii) Un/a representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; y, (iii) Un/a representante de la Contraloría General de la República; quienes son designados mediante Resolución Suprema, refrenda por el Ministro/a de Justicia y Derechos Humanos, por un periodo de cinco (05) años.

Adicionalmente a lo anterior, es de precisar que, el Decreto Legislativo N° 1326 establece los requisitos para ser designado miembro del Consejo Directivo (artículo 15) y las causales de remoción y vacancia de dichos funcionarios (artículo 17)[5].

2.8 Siendo ello así, tenemos que los miembros del Consejo Directivo de la PGE tienen la  condición de funcionarios públicos de designación y remoción regulada, comprendidos en la clasificación del artículo 52 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, citada anteriormente.

Sobre el beneficio de defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, en el marco de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil

2.9 Sobre el particular, SERVIR ha emitido pronunciamiento en el Informe Técnico N° 001675-2023-SERVIR-GPGSC[6] (disponible en www.gob.pe/servir), en el que se detalla lo siguiente:

2.4 En principio, corresponde precisar que, de acuerdo con lo establecido en el literal l) del artículo 35 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante LSC), los servidores y ex servidores civiles tienen derecho, entre otros, a “(…) contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la vinculación con la entidad. Si al finalizar el proceso se demostrara responsabilidad, el beneficiario debe reembolsar el costo del asesoramiento y de la defensa especializados (Sic)”.

2.5 Ahora bien, la Directiva N° 004-2015-SERVIR/GPGSC “Reglas para acceder al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y ex servidores civiles”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 284-2015-SERVIR-PE, y modificada por Resoluciones de Presidencia Ejecutiva N° 185-2016-SERVIR-PE y N° 103-2017-SERVIR-PE (en adelante la Directiva N° 004-2015-SERVIR/GPGSC), regula las disposiciones para solicitar y acceder al beneficio de la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín de los servidores y ex servidores civiles de las entidades de la administración pública, con cargo a los recursos de la entidad, siendo que en el sub numeral 5.2 del numeral 5 de la precitada Directiva, se señala que:

5.2. Contenido del derecho de defensa y asesoría

El beneficio de derecho de defensa y asesoría es el derecho individual que tienen los servidores y ex servidores civiles, de conformidad con lo prescrito en el literal l) del artículo 35 de la Ley del Servicio Civil y artículo 154 de su Reglamento General, para solicitar y contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad que corresponda, para su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones congresales y policiales, en los que resulten comprendidos, sea por omisiones, actos administrativos o de administración interna o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio regular de sus funciones o actividades o bajo criterios de gestión en su oportunidad, inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido su vinculación con la entidad; y estrictamente relacionadas con el ejercicio de la función pública.

Este beneficio se extiende a todas las etapas de los procesos mencionados en el párrafo precedente hasta su conclusión y/o archivamiento definitivo en instancias nacionales. Así, el ejercicio del derecho a que se refiere el presente numeral también puede comprender el recibir defensa y asesoría en la etapa de investigación preliminar o investigación preparatoria, actuaciones ante el Ministerio Público y la Policía Nacional. El contenido del derecho de defensa y asesoría no se extiende al reconocimiento de concepto alguno, producto del resultado del proceso, procedimiento o investigación, a favor del servidor o ex servidor civil. [Subrayado y énfasis nuestro]

2.10 Conforme a lo señalado, se tiene que el beneficio de defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín es el derecho individual que tienen los servidores y ex servidores civiles, para solicitar y contar con el citado beneficio, para ejercer su defensa en los procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones congresales y policiales, en los que resulten comprendidos, sea por omisiones, actos administrativos o de administración interna o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio regular de sus funciones, actividades o bajo criterios de gestión en su oportunidad y que se encuentren estrictamente relacionadas con el ejercicio de la función pública; de acuerdo a lo establecido por la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil y la Directiva N° 004-2015-SERVIR/GPGSC “Reglas para acceder al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y ex servidores civiles”[7], en adelante, la Directiva.

2.11 Asimismo, con relación al concepto de “servidor civil”, SERVIR a través del Informe Técnico N° 001796-2022-SERVIR-GPGSC8 (disponible en www.gob.pe/servir) indicó lo siguiente:

2.5 Asimismo, de acuerdo con el literal i) del Título IV del Título Preliminar del Reglamento General de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 040- 2014-PCM, la expresión servidor civil se refiere a los servidores del régimen de la Ley organizados en los siguientes grupos: funcionario público, directivo público, servidor civil de carrera y servidor de actividades complementarias. Comprende, también, a los servidores de todas las entidades, independientemente de su nivel de gobierno, cuyos derechos se regulan por los Decretos Legislativos N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de carreras especiales de acuerdo con la Ley, a los contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057, así como bajo la modalidad de contratación directa a que hace referencia el presente Reglamento. [Subrayado y énfasis nuestro]

2.12 En ese sentido, losfuncionarios púbicos comprendidos en el artículo 52 de la Ley N° 30057, Ley del servicio Civil (entre ellos, los miembros del Consejo Directivo de los organismos técnicos especializados), podrán acceder al beneficio de defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, para su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones congresales y policiales, en los que resulten emplazados, sea por omisiones, actos administrativos o de administración interna o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, las cuales deberán estar estrictamente relacionadas con el ejercicio de la función pública.

2.13 Ahora bien, de acuerdo al sub numeral 5.1.1 del numeral 5.1 del artículo 5 de la Directiva, el “ejercicio regular de funciones” es definido como “aquella actuación, activa o pasiva, conforme a las funciones, actividades o facultades propias del cargo o de la unidad organizacional a la que pertenece o perteneció el solicitante en ejercicio de la función pública (…)”. Por lo tanto, en el caso de los miembros del Consejo Directivo de un Organismo Técnico Especializado (OTE), independientemente de la entidad, nivel de gobierno o colectivo al/a la cual  representan, el beneficio de defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, corresponderá que sea otorgado por el OTE, siempre que la omisión, acto administrativo o de administración interna o decisión que dio lugar al emplazamiento, sea resultado de sus funciones como miembro del Consejo Directivo del OTE.

2.14 Finalmente, es menester señalar que, corresponde a las entidades públicas evaluar en cada caso concreto y siguiendo el procedimiento establecido en el sub numeral 6.4.1 del numeral 6.4 del artículo 6 de la Directiva, si las omisiones, actos administrativos o de administración interna o decisiones que adoptó el servidor o ex servidor comprendido, se enmarcaron dentro del “ejercicio regular de sus funciones”, a fin de decidir si se le otorga o no el beneficio de la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín.

III. Conclusiones

3.1 Los funcionarios púbicos comprendidos en el artículo 52 de la Ley N° 30057, Ley del servicio Civil (entre ellos, los miembros del Consejo Directivo de un OTE), podrán acceder al beneficio de defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, para su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones congresales y policiales, en los que resulten emplazados, sea por omisiones, actos administrativos o de administración interna o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, las cuales deberán estar estrictamente relacionadas con el ejercicio de la función pública.

3.2 En el caso de los miembros del Consejo Directivo de un OTE, independientemente de la entidad, nivel de gobierno o colectivo al/a la cual representan, el beneficio de defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, corresponderá que sea otorgado por el OTE, siempre que la omisión, acto administrativo o de administración interna o decisión que dio lugar al emplazamiento, sea resultado de sus funciones como miembro del Consejo Directivo del OTE.

3.3 Corresponde a las entidades públicas evaluar en cada caso concreto y siguiendo el procedimiento establecido en el sub numeral 6.4.1 del numeral 6.4 del artículo 6 de la Directiva N° 004-2015-SERVIR/GPGSC, si las omisiones, actos administrativos o de administración interna o decisiones que adoptó el servidor o ex servidor comprendido, se enmarcaron dentro del “ejercicio regular de sus funciones”, a fin de decidir si se le otorga o no el beneficio de la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín.