¿Hay una forma práctica de individualizar la pena y no perecer en el intento?

Bachiller de la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica (Unica). Integrante del Centro de Estudio y Argumentación Jurídica «Escuela Penal».

1950

Sumilla: 1. Introducción, 2. Pena abstracta y pena concreta, 3. El modelo clásico del sistema de tercios (concurrencia de circunstancias genéricas), 4. Modelo de determinación judicial de la pena con agravantes específicas, 5. Modelo de determinación judicial de la pena con causales de disminución de punibilidad, 6. Conclusiones.


1. Introducción

Este trabajo pretende esclarecer la dosimetría del castigo penal, buscando eliminar la arbitrariedad en la imposición de las penas a través de esquemas sencillos y racionales que delimiten la discrecionalidad de las decisiones judiciales.

La lucha contra la arbitrariedad judicial ha sido una constante de la dogmática contemporánea. Así, por ejemplo, en cuanto a la imposición de la sanción penal, podemos señalar la incorporación del sistema de tercios previsto en el artículo 45-A del CP.

Este sistema fue diseñado por el legislador como un muro de contención para que el juzgador, tras ubicar la pena abstracta (identificación de la pena básica) y segmentarla en tres partes iguales, aplique la pena concreta sobre la base de la concurrencia de las circunstancias agravantes y atenuantes que rodean el evento delictivo (individualización de la pena concreta).

Sin embargo, aun con ese conato de dosificación penal, la discrecionalidad del juzgador sigue siendo muy amplia, y así también la discrecionalidad del fiscal al solicitar la imposición de la pena.

Así, observando que el sistema de tercios sigue siendo inexacto y, en algunos casos, inaplicable (según los esquemas operativos que a continuación se detallarán), este trabajo asume como válida la postura (aun no uniforme a nivel jurisprudencial) sobre la aplicación diferenciada del esquema operativo diseñado en el artículo 45-A del CP, para la determinación de la pena en delitos que carecen de circunstancias de agravación específicas (delitos base), mientras que para los delitos que cuentan con dichas circunstancias (delitos agravados) el esquema operativo de determinación de la pena es distinto.

2. Pena abstracta y pena concreta

Antes de analizar los esquemas operativos de la métrica penal, es necesario explicar en palabras sencillas la diferencia entre pena abstracta y pena concreta.

La primera no es más que el parámetro normativo propuesto como sanción en el tipo penal, identificable como el espacio punitivo producto de los extremos del marco referencial (pena no menor de […] ni mayor de […]).

La segunda comprende la individualización de la pena que debe realizar el juzgador dentro del espacio punitivo prefijado como pena básica, valorando la presencia de circunstancias concurrentes en la realización del delito.

3. El modelo clásico del sistema de tercios (concurrencia de circunstancias genéricas)

Tradicionalmente se ha manejado la aplicación de la pena en dos sencillos pasos: el primero, concerniente a la identificación de la pena básica y, el segundo, a la individualización de la pena concreta.

Para graficar lo antes acotado usemos un ejemplo hipotético.

Caso 1

Se atribuye a Juan Ónice Ortega Denegri que el 4 de octubre de 2021 causó lesiones corporales (tumefacción de 2×2 cm localizado en región parietal izquierda que requirió dos días de atención facultativa y cuatro de incapacidad médico legal) a su conviviente Katherin Maribel Aguirre Martinez con quien domicilia en el sector Cajuca II, distrito y provincia de Nasca, departamento de Ica. Esto tras propinarle un golpe de puño por no saber cocinar.

Así las cosas, en orden a una subsunción simple, veremos que los hechos incriminados corresponden al tipo penal regulado en el primer párrafo del artículo 122-B del CP (Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar).

Habiéndose identificado el tipo penal, el primer paso correspondería a la ubicación de la pena abstracta que según la lectura del tipo penal es: “(…) pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda”.

Como puede apreciarse, el tipo penal en comento presenta dos sanciones (pena privativa de libertad e inhabilitación); sin embargo, por cuestiones de brevedad solo se hará el análisis de la primera sanción penal, esto es, la pena privativa de libertad.

  • El primer paso se resumiría en determinar la pena básica, la cual oscila entre un año y tres años de privación de libertad. Esto deja como espacio punitivo entre el mínimo y el máximo legal del tipo penal dos años.
  • El segundo paso implica convertir dicho espacio punitivo en meses, el cual asciende a 24 meses. Esto último debe ser segmentado en tres partes dando un cociente de ocho meses, lo que será la constante cuantitativa que se utilice para fijar la extensión que corresponde a cada uno de los segmentos o tercios que internamente delimitará el espacio de punición. Finalmente nos quedamos con los siguientes submarcos de pena:

Tercio inferior: 1 año—-1 año y 8 meses
Tercio medio: 1 año y 8 meses —-2 años y 4 meses
Tercio superior: 2 años y 4 meses—-3 años

  • El tercer paso es identificar las circunstancias agravantes y atenuantes genéricas que concurren en el delito cometido, para posteriormente precisar el valor de cada una. “Para ello es menester tener como referencia fáctica y jurídica los listados o catálogos circunstanciales consignados en los incisos 1 (ocho circunstancias atenuantes) y 2 (catorce circunstancias agravantes) del artículo 46 del Código Penal”[1].

En el caso en concreto, no concurren circunstancias de agravación, pero sí se verifica la concurrencia de una atenuante: la carencia de antecedentes penales (artículo 46.1.a del CP), por tanto, el espacio punitivo se ubicará en el tercio inferior (artículo 45-A.2.a).

Así pues, ubicados en el tercio inferior, el siguiente paso es determinar el valor cuantitativo de cada circunstancia atenuante para lo cual es necesario dividir la extensión del espacio inicial o tercio inferior entre 8 (8 meses/8). Esto debido a que en nuestro catálogo penal contamos con esa cantidad de circunstancias atenuantes. Lo que lleva a que cada atenuante equivalga a un mes.

Como se indicó, respecto a la dimensión de la pena concreta, se aprecia la confluencia de una circunstancia atenuante específica, estipulada en el artículo 46, inciso 1, numeral 1, del CP, esto es: “la carencia de antecedentes penales”.

Por lo que, “(…) si se trata de atenuantes se aplicará su valor cuantitativo en línea descendente a partir del extremo máximo del tercio inferior hacia el extremo mínimo del mismo.”[2]. Así pues, partiendo del máximo del tercio inferior un año y ocho meses, en línea descendente, se concluye que la pena concreta a imponer al acusado Juan Onice Ortega Denegri es de un año y siete meses.

4. Modelo de determinación judicial de la pena con agravantes específicas

Ahora bien, previo al desarrollo de este apartado debe quedar claro que las circunstancias agravantes específicas son escalas punitivas conminadas de diferente extensión y gravedad, que se diferencian de las agravantes genéricas por su ubicación en el CP,. Las primeras se ubican en la parte especial, mientras que las segundas en la parte general.

Así, en la legislación penal nacional se han identificado hasta tres grados o niveles de circunstancias agravantes específicas que van conexas a determinados delitos, guardando una conexión funcional con ellos.

En este apartado se desarrollará la inaplicabilidad del sistema de tercios frente a delitos agravados en los que concurren agravantes específicas. Así pues, dicha incompatibilidad nace a raíz de una interpretación literal del artículo 46 del CP, que en sus dos incisos señala que las circunstancias genéricas (atenuantes o agravantes) solo poseen eficacia cuando “no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible”.

Se entiende que la incompatibilidad entre las circunstancias genéricas y las circunstancias específicas, se basan en evitar la lesión al ne bis in idem, al valorar el mismo indicador de agravación o atenuación que ya integra el tipo penal, debiendo primar las circunstancias específicas frente a las genéricas, esto en base a un juicio de exclusión dispuesto por la norma.

Para entender el esquema operativo de las agravantes específicas usaremos el ejemplo citado en el apartado anterior, agregando una circunstancia adicional.

Caso 1 modificado

Para este ejemplo se adicionará a la agresión física proferida por Juan Onice Ortega Denegri en contra de su conviviente Katherin Maribel Aguirre Martinez que los hechos fueron desplegados en presencia de su menor hijo de iniciales reservadas BYOD (5).

Sobre la base de la adición realizada, los hechos se subsumirían en el inciso 7 del segundo párrafo del artículo 122-B del CP, el cual señala que: “La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes: (…) 7. Si los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescente”.

Como vemos, nos encontramos frente agravantes de primer grado o nivel que tienen como escala de penalidad conminada entre dos a tres años de pena privativa de libertad. En ese sentido, para individualizar la pena concreta debe tenerse en consideración lo establecido en el RN 1434-2019, Lima Norte, el cual establece en su fundamento 10 que: “(…) cuando se está frente a tipos penales que incorporan circunstancias agravantes específicas, no se aplica el “sistema de tercios”, sino que se toma en cuenta el número de circunstancias para determinar, proporcionalmente, el marco punitivo”.

Este criterio ha sido replicado en el RN 1886-2018, Lima y en el RN 1960-2019, Lima Sur, los cuales se encuentran en perfecta armonía con lo señalado por el magistrado Víctor Roberto Prado Saldarriaga, quien acerca de la determinación judicial de la pena con circunstancias genéricas ha señalado:

Este esquema debe utilizarse únicamente para la determinación de la pena en casos de delitos sin circunstancias agravantes o atenuantes específicas, como el homicidio simple del artículo 106º del Código Penal. En estos supuestos debe aplicarse lo estipulado en el artículo 45º A, inciso 1 y 2 del Código Penal.[3]

Esto significaría lo mismo que ha postulado la Corte Suprema en las citadas ejecutorias, exclusión normativa entre circunstancias genéricas y específicas, resultando imposible la aplicación del “sistema de tercios” frente a la concurrencia de agravantes específicas.

En mérito a ello, deberá seguirse un sistema operativo distinto. Así pues, para la determinación de la pena se debe partir identificando la pena abstracta, la que en el presente caso oscila entre dos y tres años, lo que deja como espacio punitivo entre el mínimo y el máximo legal del tipo penal en comento un año.

En la presente, tenemos que el segundo párrafo del artículo 122-B del CP prevé siete circunstancias agravantes específicas del mismo nivel. Por lo que, a cada una de ellas, en clave de equivalencia y proporcionalidad, ha de asignársele un porcentaje cuantitativo similar, para lo cual atañe efectuar una división. El cociente o resultado obtenido estriba en que cada agravante específica posee un valor de un mes y veintidós días (un mes y 22 días).

Seguidamente, respecto a la dimensión de la pena concreta, se aprecia la confluencia de una circunstancia agravante específica, estipulada en el artículo 122-B, segundo párrafo, numeral 7 del CP, esto es: “Si los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescente.”

Por lo tanto, partiendo del mínimo legal (dos años), en línea ascendente, se concluye que la pena concreta alcanza 02 años, 01 mes y 22 días.

5. Modelo de determinación judicial de la pena con causales de disminución de punibilidad

Previo al desarrollo esquemático de la determinación de la pena frente a causales de disminución de punibilidad, es necesario precisar que estas no pueden ser equiparadas con las circunstancias atenuantes o agravantes. Esto porque no son ajenas al delito como sí lo son las circunstancias, dado que su presencia no depende de la existencia del ilícito penal.

Así, el magistrado Víctor Roberto Prado Saldarriaga señala:

La característica esencial de las causales de disminución o incremento de punibilidad es que no son externas al delito como sí lo son las circunstancias atenuantes. Ellas, por el contrario, son intrínsecas a este desde su presencia plural (concursos de delitos); o desde la exclusión parcial de sus componentes o categorías sistemáticas (tipicidad, antijuricidad o culpabilidad); o desde su imperfecta realización materia (tentativa); así como desde el grado menor de intervención de las personas en su ejecución (complicidad secundaria).[4]

Para una mayor comprensión usaremos el caso 1 modificado del apartado anterior con la leve especificación de que el acusado a la fecha de los hechos (4 de octubre de 2021) tenía 20 años y 11 días de edad, tal como consta en su ficha Reniec en la que figura que Juan Onice Ortega Denegri nació el 22 de septiembre del 2001.

En mérito a ello, debe considerarse la responsabilidad restringida por la edad como causal de disminución de punibilidad. Sin embargo, la jurisprudencia no ha abordado el problema jurídico que se suscita ante la concurrencia de las causales de disminución de punibilidad. Así, para su resolución se requiere recurrir al esquema operativo propugnado por la literatura jurídica especializada, el cual será acoplado al presente caso que consta de dos operaciones.

  • La primera operación se concreta al ubicar la posibilidad punitiva siempre en un punto inmediato inferior al que corresponde al lími­te mínimo de la penalidad conminada para el delito correspondiente. Ello debido a que dicho mínimo legal identifica el límite menor de punibilidad que fija la ley para un delito perfectamente realizado (consumado o sin la concurrencia de causales plenas o perfectas de exención de responsabilidad como las reguladas por el artículo 20 del Código Penal) así como para el autor, coautor, autor mediato o partícipes punitivamente equivalentes (con­dición que atribuyen los artículos  24 y 25 ab initio del Código Penal al instigador y al cómplice primario, respectivamente).
  • La segunda operación implica una degradación punitiva, siempre en línea descendente, la que tendrá como único límite la proporcionali­dad que acuerde el juez luego de una lectura y valoración razonable y prudente del suceso fáctico: de sus dimensiones antijurídicas (por ejemplo, tentativa inacabada o acabada u omisión impropia), así como de los niveles de intervención de las personas implicadas (complicidad secundaria). Se tra­ta, entonces, de aplicar una escala discrecional que el juez recorrerá a su libre pero razonable arbitrio y que debe alcanzar una justificación solvente del resultado punitivo como principal garantía de representar una pena justa. [5]

En ese orden de ideas, en aplicación de las pautas precedentes, en el caso concreto, se fija el siguiente marco de punibilidad.

  • Pena básica original

2 años_________3 años

Agresiones en contra de la mujer agravada

Artículo 122-B, segundo párrafo, del CP

  • Pena básica nueva

Factores de ponderación

  • Causal de disminución de punibilidad: responsabilidad restringida por la edad, rebaja de 9 meses por debajo del mínimo legal (este quantum es discrecional según el caso juzgado y se sujeta al principio de proporcionalidad).

1 año y 3 meses_________3 años

Responsabilidad restringida

Artículo 22 CP

Así pues, la nueva pena abstracta oscila entre un año, tres meses y tres años, teniendo como espacio punitivo entre el mínimo y el máximo legal enunciado un año y nueve meses, lo que convertido a meses resulta 21 meses.

En este caso, el segundo párrafo del artículo 122-B prevé siete circunstancias específicas del mismo nivel. A cada una de ellas, en clave de equivalencia, ha de asignársele un porcentaje cuantitativo similar, para lo cual atañe efectuar una división entre el espacio punitivo resultante entre el mínimo y el máximo y el número de circunstancias específicas (21/7); resultando en que cada agravante específica posee un valor de tres meses.

Seguidamente, respecto a la dimensión de la pena concreta, se aprecia la confluencia de una circunstancia agravante específica, estipuladas en el artículo 122-B, segundo párrafo, numeral 7, del CP, esto es: “Si los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescente”.

Por lo tanto, partiendo del mínimo legal, en línea ascendente, se concluye que la pena concreta es un año y seis meses.

6. Conclusiones

La pena conminada, pena básica o pena abstracta es aquella que está descrita taxativamente en el tipo penal y sirve como marco de referencia para la dosificación penal. Por otro lado, la pena concreta es la fase final de la individualización de la pena siendo impuesta por el juzgador.

El sistema de tercios es única y exclusivamente aplicable a los tipos base, individualizando la pena en mérito a la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes genéricas, siendo imposible su aplicación ante la presencia de agravantes específicas, para el cual deberá aplicarse el esquema operativo señalado en la presente.

Las “causales de disminución o aumento de punibilidad” son distintas e independientes de las “circunstancias genéricas o cualificadas”, siendo las primeras intrínsecas al delito, mientras que las segundas son externas o accesorias al ilícito penal.

El quantum que corresponde disminuir por causales de disminución de punibilidad no debe responder a criterios tasados o predeterminados, sino que deben atender a la prudencia del juzgador siguiendo criterios racionales y motivados, evitándose aminoraciones excesivas que vacíen de contenido los mandatos normativos.


[1] Prado Saldarriaga, Víctor. La dosimetría del castigo Penal. Modelos, reglas y procedimientos. Lima: Ideas Soluciones Editorial, 2018, p. 258.

[2] Ibid., p. 259.

[3] Ibid., p. 258.

[4] Ibid., p. 244.

[5] Ibid., p. 267.

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