Desde el 28 de agosto de 2019, que entró en vigencia la Ley 30997, en nuestro país existe el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas. Según este dispositivo se sanciona al “que, de manera directa o indirecta, solicita, acepta, entrega o recibe aportes, donaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de beneficio proveniente de fuente de financiamiento legalmente prohibida, conociendo o debiendo conocer su origen, en beneficio de una organización política o alianza electoral, registrada o en proceso de registro”.
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Este delito no es nuevo en los países de América del Sur. En 2010, Colombia adicionó a su Código Penal el delito de financiamiento electoral ilícito. En ese país, este delito lo comete “la persona individual o jurídica que aporte, reciba o autorice recibir recursos destinados al financiamiento de organizaciones políticas o sus candidatos, con motivo de actividades permanentes, de campañas y eventos electorales, a sabiendas que dichos aportes o recursos provienen del crimen organizado, lavado de dinero o cualquiera otra actividad calificada como delito”.
A diferencia de nuestra regulación, la colombiana es más precisa al señalar que el delito de lavado de activos, en el caso de organizaciones políticas, se investiga y sanciona bajo el delito de financiamiento electoral ilícito. Es decir, en Colombia, si una organización política o sus candidatos reciben –directa o indirectamente– recursos provenientes del lavado de dinero dicha conducta es un delito electoral y, por ende, no se investiga, ni procesa por el delito de lavado de activos.
El lector se preguntará: ¿cómo es posible que una misma conducta esté prevista en dos delitos distintos y que solo se investigue y procese por uno? La respuesta la encontramos en el principio de especialidad de la ley penal, que está previsto en el Código Penal, y que dice que si la misma conducta está regulada en dos delitos distintos se aplica la ley penal especial antes que la ley penal general. Esto quiere decir que el delito especial desplaza al delito genérico.
Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 31 de agosto de 2004, caso Ricardo Canese vs. Paraguay, señaló lo que debe entenderse por ley penal más favorable: “Será […] tanto aquella que establece una pena menor respecto de los delitos, como la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de justificación, de culpabilidad y de impedimento a la operatividad de una penalidad, entre otras”. Es decir, comprende todas las categorías del delito: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y penalidad.
En nuestro país, la Fiscalía viene investigando a varios candidatos y organizaciones políticas por el delito de lavado de activos, ya que en su hipótesis habrían recibido dinero de la empresa criminal Odebrecht y otras. Incluso, hay acusación contra un candidato presidencial. Lo común de estas investigaciones es que a todos se les imputa la comisión del delito de lavado de activos, lo que es correcto hasta el 27 de agosto de 2019, pues como he indicado, desde el día siguiente en nuestro país existe el delito electoral de financiamiento prohibido de organizaciones políticas.
Este delito subsume al delito de lavado de activos, por lo que el Ministerio Público como defensor de la legalidad tiene la obligación de adecuar sus investigaciones a este nuevo tipo penal, por cuanto es un delito especial y porque la pena es más benigna. Justamente, en materia penal, la Constitución permite que la ley posterior a la comisión de la conducta delictiva sea aplicada retroactivamente si es más favorable para el investigado, acusado o procesado. Qué hacer si la Fiscalía no adecua sus investigaciones, es decir, insiste en investigar por lavado de activos y no lo hace por el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas. Las opciones que la defensa tiene son múltiples. Puede pedírselo por escrito a la Fiscalía y ante el rechazo o falta de respuesta interponer ante el juez una tutela de derechos.
En el caso de las prisiones preventivas, la adecuación de las investigaciones al tipo base del delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas incide en forma positiva, pues éste prevé una pena no menor de 2 ni mayor de 5 años. Los investigados al amparo del delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas pueden solicitar el cese de la prisión preventiva, ya que la prognosis de la pena ha cambiado. No solamente el cese de la prisión preventiva es a pedido de parte, sino que la Corte Interamericana y la Corte Suprema han determinado que los jueces de oficio deben revisar si las condiciones que justificaron dictar la prisión preventiva se mantienen.
En el caso de los investigados por el delito de lavado de activos que, en hipótesis de la Fiscalía, durante las campañas electorales han recibido dinero de la empresa criminal Odebrecht y otras, su situación ha cambiado, pues ahora tienen que ser inquiridos por el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, por lo que si están con prisión preventiva el juez que la otorgó debe revisarla de oficio. Este nuevo tipo penal no genera impunidad, pues si se comprueba que los investigados recibieron dinero de la empresa criminal Odebrecht y otras durante las campañas electorales y éste provenía del delito de lavado de activos, éstos serán sancionados.
