Las empresas tienen más opciones que pagar remuneraciones durante los 28 días del estado de emergencia y compensarlos con la asignación de horas extras

En estas líneas reflexionaremos sobre las posibilidades que tienen los empleadores privados de no pagar remuneraciones que tengan que ser compensadas con horas extras, luego de terminado el aislamiento social obligatorio el 12 de abril de 2020, sino que apliquen otros mecanismos de compensación, o la combinación de algunos, los cuales podrían ser:

1. La suspensión de los pagos de remuneraciones mientras se suspenda todo tipo de prestación de servicios durante los días que quedan hasta el 12 de abril de 2020.
2. El acuerdo de otorgamiento de vacaciones acumuladas.
3. El acuerdo de anticipo de vacaciones con el trabajador.
4. El acuerdo de reducción de remuneraciones con el trabajador.
5. La compensación del pago recibido por el tiempo no trabajado durante el estado de emergencia nacional, con un próximo beneficio social a pagarse (por ejemplo, gratificaciones).

La duda surge por cuanto, en la actual coyuntura en la que vivimos, el Gobierno ha dictado ciertas normas laborales para prevenir la propagación de la pandemia de covid-19, entre las que se ha dispuesto que, mientras dure el aislamiento social obligatorio, todos los trabajadores que no puedan prestar servicios (ni siquiera mediante trabajo remoto[1]), tendrán que gozar de una licencia con goce de haber compensable, según lo que acuerden las partes, o a falta de acuerdo, mediante compensación de horas[2].

Pero, ¿qué es lo que podrían acordar las partes, más allá de la compensación de horas o el trabajo en días feriado? ¿Existe una contingencia económica si se opta por algún acuerdo diferente a la compensación de horas?, ¿Cuál es la mejor alternativa entre las opciones que existen?

Estas preguntas cobran especial relevancia cuando se tiene en cuenta que es de interés nacional, por la economía peruana y por razones humanitarias, que durante el periodo de la cuarentena, 28 días en total hasta ahora, las familias no dejen de recibir sustento económico, pero por otro lado, también es de interés nacional, que las empresas no se vean impactadas gravemente en sus finanzas, las cuales ya están siendo afectadas, porque durante los mismos 28 días, muchas de ellas no han tenido actividad económica alguna, o han tenido una actividad económica limitada[3].

Aún más, debe tenerse en cuenta que existen dos razones, que podrían hacer imposible que una empresa pueda pagar remuneraciones sin recibir una prestación de servicios a cambio, y compensarlas posteriormente mediante la asignación de horas extras:

1. Que por razones operativas el trabajador no esté en la posibilidad de compensar horas.
2. Que la empresa no esté en la posibilidad económica de afrontar el pago.

Una “licencia con goce de haber” supone que los trabajadores no presten servicios, pero sí cobren su remuneración. Dentro del marco de las normas expedidas contra la propagación de la pandemia de covid-19, se ha dispuesto que todos los trabajadores que no puedan prestar servicios (ni siquiera mediante trabajo remoto[4]), tendrán que gozar de una licencia con goce de haber compensable, según lo que acuerden las partes, o a falta de acuerdo, mediante compensación de horas[5].

Una empresa puede no estar en la posibilidad de hacer que sus trabajadores compensen horas cuando, por ejemplo, los trabajadores estén sujetos a turnos rotativos que no les permitan hacer horas adicionales a las programadas, o los trabajadores sean personal no sujeto a fiscalización inmediata (no tengan horario).

Asimismo, una empresa podría no poder afrontar un pago íntegro de las remuneraciones de marzo y de abril, sin afectar su liquidez para cumplir con otras obligaciones legales que se avecinan (si sus trabajadores son de régimen general del D. Leg. 728, por ejemplo, corresponde depositar la CTS el 15 de mayo, y la gratificación el 15 de julio).

Por lo expuesto, procedemos a proponer soluciones opciones diferentes a la compensación de horas que se ha planteado como alternativa en el D.U. Nro. 20-2020.

1. LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO

La suspensión perfecta quiere decir que no existe prestación de servicios por el trabajador, pero tampoco existe obligación de pagar remuneraciones, no obstante, la relación de trabajo no se extingue.

El artículo 15 del D.S. 003-97-TR, prevé que el caso fortuito y la fuerza mayor (en nuestro caso el Decreto que declara el Estado de Emergencia), facultan al empleador a la suspensión temporal perfecta de labores hasta por un máximo de 90 días, siempre que exista una comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo[6], y que se haya hecho lo posible por no agravar la situación de los trabajadores.

Siendo así, conviene citar dos opiniones que han comentado esta posibilidad. Primero, la opinión de Jimenez, quien ha sustentado que, si una empresa puede demostrar ante la Autoridad Administrativa que no le es posible pagar remuneraciones al trabajador con cargo a que recupere las mismas, en tanto no sea posible recuperar las horas de trabajo, o que la empresa no cuente con la liquidez necesaria, sí sería posible una suspensión perfecta de trabajo[7]; y, la opinión de Cavalié, quien señala que ejercer la suspensión perfecta de labores, indiscriminadamente, generaría una contingencia en la medida en que, si la Autoridad Administrativa no puede verificar que se contemplaron otras medidas alternativas de mitigación para evitar la suspensión perfecta, se ordenaría el pago de remuneraciones por el tiempo de suspensión que haya transcurrido[8].

Frente a lo expuesto, somos de la opinión de que, en el contexto actual, sí es posible que, dadas ciertas condiciones, (probanza de necesidad económica y/o imposibilidad de recuperar horas de modo posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional) se proceda con una suspensión perfecta, no obstante, existen dos razones legales por las que las empresas deben poder probar que consideraron llegar a acuerdos con los trabajadores antes de recurrir a la suspensión:

1. El numeral 26.2 del artículo 26 del D.U. Nro. 029-2020, dispone que, en el caso de trabajadores que no puedan prestar servicios durante el Estado de Emergencia Nacional, les corresponderá la suspensión imperfecta de labores con una compensación posterior, compensación que se efectuará según lo que acuerden las partes.
2. El artículo 15 del D.S. Nro. 003-97-TR, dispone que, si bien ante un hecho fortuito o fuerza mayor, el empleador puede suspender de modo perfecto sus labores, debe adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores, lo que será verificado por la Autoridad de Trabajo.

Por ello, antes de recurrir a la suspensión perfecta de labores, la cual sería un recurso legal y válido, según la realidad económica que tenga la empresa, será necesario que los empleadores traten de agotar las otras alternativas que existen para realizar la compensación de la licencia con goce de haber de 28 días.

2. UTILIZACIÓN DE DESCANSO VACACIONAL ADQUIRIDO O ANTICIPO DE VACACIONES

Las vacaciones son un derecho de fuente legal que se generan luego de un año de trabajo efectivo, siempre que el trabajador haya laborado por lo menos 210 días, si trabaja cinco días a la semana, o 260 días, si trabaja seis días a la semana, de modo que, por cada año de servicios, tenga derecho a tomar 30 días de descanso dentro del año siguiente (si pertenece al régimen general del D. Leg. 728).

Ahora bien, la oportunidad del disfrute vacacional, en principio, se define por el acuerdo que debe existir entre trabajador y empleador, pero, a falta de acuerdo, el empleador decide.

En opinión de Puntriano, durante los días de distanciamiento social obligatorio, el empleador puede disponer unilateralmente que los trabajadores que tengan derecho a descanso vacacional, gocen de sus vacaciones, ya que no existe impedimento legal para ello, aun cuando sepamos que dicho descanso sería disfrutado en su domicilio[9].  No obstante, podría discreparse de ese criterio teniendo como fundamento que en aplicación de la razonabilidad que debe existir en las decisiones del empleador[10], no podría pretenderse que los trabajadores descansen en casa con un mandato de inamovilidad, disfrutando de sus vacaciones entre su sala y su cocina.

Es decir, si un empleador decide otorgar vacaciones acumuladas, es altamente recomendable que las asigne habiendo convenido ello con su trabajador, ya que no sería extraño que el hecho de que pueda descansarse o no durante una cuarentena, tenga que terminarse resolviendo judicialmente.

Asimismo, en el caso de que se requiera anticipar vacaciones, es importante referirnos a la anotación hecha por Ágreda[11], cuando señala que, a diferencia de la programación de las vacaciones a las que el trabajador ya tiene derecho, para el adelanto de vacaciones, se requiere, necesariamente, de un acuerdo escrito con el trabajador y firmado voluntariamente.

3. REDUCCIÓN DE REMUNERACIONES

La reducción de remuneraciones es una figura jurídica contemplada en nuestra legislación, en la Ley 9463[12] y en el D.S. 003-97-TR[13].

Varela nos recuerda que la reducción de remuneraciones fue un tema analizado por la Corte Suprema mediante las casaciones 489-2015, Lima y 3711-2016, Lima, así como por el Tribunal Constitucional en la STC 20-2012-PI/TC. Ambos órganos jurisdiccionales se han pronunciado validando su legalidad[14].

El autor citado ha analizado la posibilidad de que, dada la coyuntura actual del país, resulta válida una reducción de las remuneraciones, en la medida en la que se puedan determinar dos aspectos[15].

1. La existencia de una severa crisis económica de la empresa por la suspensión de sus operaciones.
2. La existencia de un acuerdo entre empresa y trabajador, el cual tenga sustento en razones objetivas y demostrables.

Sobre el particular, podemos agregar que la reducción de remuneración, de ocurrir, debería hacerse en un monto razonable, ser provisional, y nunca recortar la remuneración a un monto inferior a la Remuneración Mínima Vital (RMV).

4. COMPENSACIÓN DE PAGO DE LICENCIA CON GOCE DE HABER POR OTROS BENEFICIOS SOCIALES (CTS, GRATIFICACIÓN, UTILIDADES)

 Para tener un sustento legal de esta acción, corresponde citar el propio artículo 15 del D.S. 003-97-TR, el cual prevé que, previamente a suspender de modo perfecto las labores, el empleador debe adoptar razonablemente cualquier otra medida menos gravosa.

Es lógico que la falta de pago de un beneficio social, que es un ingreso adicional a la remuneración del trabajador, otorgado en ciertas oportunidades del año (según el beneficio que fuera), es menos gravoso que quitarle a él la remuneración, la cual tiene la finalidad de ser el sustento básico del trabajador, y que garantiza su capacidad alimentaria y el cumplimiento de obligaciones que haya contraído.

Además, siguiendo el criterio establecido por la Casación Laboral 6072-2012, Del Santa, no podría hablarse de una “renuncia de derechos” por la sustitución del pago de cualquier beneficio social, por el pago realizado durante el periodo de aislamiento social obligatorio, toda vez que la renuncia de derechos implica la dejación de un derecho sin ninguna compensación a cambio[16].

Lea también: ¿Es aplicable el principio de irrenunciabilidad a los beneficios obtenidos por convenio colectivo? [Cas. Lab. 6072-2012, Del Santa]

Por todo lo expuesto, para el caso en que un empleador privado no esté en la posibilidad de pagar una licencia con goce de haberes y compensar el pago mediante la asignación de horas extras o trabajos en días feriado, está condicionada a la situación particular de cada empresa y el acuerdo con sus trabajadores, debiendo preferir cualquiera de las siguientes opciones, en el orden que están planteadas a continuación:

1. El otorgamiento de vacaciones devengadas de los trabajadores es la mejor opción para la compensación por el pago durante los días del aislamiento social obligatorio, teniendo en consideración que lo más recomendable sería que trabajador y empleador convengan en este mecanismo.
2. El anticipo o adelanto de vacaciones también es una forma válida de compensación, no obstante, sin lugar a dudas, requiere del consentimiento del trabajador.
3. La reducción de remuneraciones es otra opción prevista expresamente en nuestra legislación, pero para su validez, es necesario que se acredite la existencia de la necesidad económica, y el acuerdo entre empresa y trabajadores.
4. La fórmula de la compensación de la licencia con goce de haberes por otros beneficios legales (CTS, gratificaciones, utilidades) no está prevista expresamente en la legislación, es una sugerencia ante la posible negativa de un trabajador de acceder a convenir otras fórmulas expuestas previamente, sin embargo, creemos que resultaría un acuerdo válido en la medida en la que no se acuerde descontar más dinero que aquél que ha sido pagado por los 28 días de licencia con goce de haber compensable.
5. Finalmente, si el trabajador no tuviese vacaciones acumuladas y/o no accediese a ninguna otra fórmula de compensación, la suspensión perfecta de una relación de trabajo es una posibilidad razonable, según la realidad económica de cada empresa.

[1] Debe entenderse por trabajo remoto, aquel mediante el cual un trabajador presta servicios subordinados, realizando su labor desde su domicilio o lugar de aislamiento, donde utiliza cualquier medio o mecanismo para tal fin, así como aquel servicio prestado desde donde se encuentre el trabajador, cuando éste no pueda ingresar al país por las disposiciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en el marco de las normas contra la propagación del covid-19.

[2] En efecto, el día 20 de marzo de 2020, fue publicado el D.U. 29-2020, “Dictan medidas complementarias destinadas al financiamiento de la micro y pequeña empresa y otras medidas para la reducción del impacto del covid-19 en la economía peruana”, en el diario oficial El Peruano, que modificó lo inicialmente dispuesto en el D.U. 26-2020, “Decreto de Urgencia que establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (covid-19) en el territorio nacional”, en lo referido a un “otorgamiento de licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior”, previsto para asegurar el pago de remuneraciones de los trabajadores que, por la actividad económica de su empleador y/o por la naturaleza de los servicios que realiza, estén impedidos de prestar todo tipo de servicios (presenciales o remotos). Así, actualmente, todo trabajador que no pueda prestar servicios de ningún tipo, pese a que gocen de salud y que no hayan sido diagnosticados con covid-19, deben beneficiarse con esta licencia con goce de haber. (Inicialmente el beneficio era sólo para los trabajadores que, (1) cuenten con confirmación médica de padecer covid-19, (2) Tengan descanso médico, o (3) estén considerados en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 084-2020-MINSA, y que, por la naturaleza de sus labores, no puedan prestar trabajo remoto).

[3] Mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM, publicado el 15 de marzo de 2020, se dispuso que durante el Estado de Emergencia las personas solo pueden circular por las vías de uso público, para prestar y acceder a los siguientes servicios: Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye su almacenamiento y distribución para la venta al público. Asistencia a Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad. Centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencias y urgencias. Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza, recojo de residuos sólidos, servicios funerarios y servicios conexos. Retorno al lugar de residencia habitual. Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad. Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento. Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible. Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta. Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (call center). Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas en los literales precedentes o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor. Luego, mediante Decreto Supremo 046-2020-PCM, publicado el 18 de marzo de 2020, se precisó que en el caso de las centrales de atención telefónica (call center), solo se permitiría la prestación de servicios vinculados a la emergencia.

[4] Debe entenderse por trabajo remoto, aquel mediante el cual un trabajador presta servicios subordinados, realizando su labor desde su domicilio o lugar de aislamiento, donde utiliza cualquier medio o mecanismo para tal fin, así como aquel servicio prestado desde donde se encuentre el trabajador, cuando éste no pueda ingresar al país por las disposiciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en el marco de las normas contra la propagación del covid-19.

[5] En efecto, el día 20 de marzo de 2020, fue publicado el D.U. 29-2020, “Dictan medidas complementarias destinadas al financiamiento de la micro y pequeña empresa y otras medidas para la reducción del impacto del covid-19 en la economía peruana”, en el diario oficial El Peruano, con el cual, se modificó lo inicialmente dispuesto en el D.U. 26-2020, “Decreto de Urgencia que establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (covid-19) en el territorio nacional”, en lo referido a un “otorgamiento de licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior”, el cual fue previsto para asegurar el pago de remuneraciones de los trabajadores que, por la actividad económica de su empleador y/o por la naturaleza de los servicios que realiza, estén impedidos de prestar todo tipo de servicios (presenciales o remotos), de modo que, actualmente, todo trabajador que no pueda prestar servicios de ningún tipo, pese a que gocen de salud y que no hayan sido diagnosticados con covid-19, deben beneficiarse con esta licencia con goce de haber. (Inicialmente el beneficio era sólo para los trabajadores que, (1) cuenten con confirmación médica de padecer covid-19, (2) Tengan descanso médico, o (3) estén considerados en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos, aprobado mediante Resolución Ministerial 084-2020-MINSA, y que, por la naturaleza de sus labores, no puedan prestar trabajo remoto.

[6] La solicitud se ingresaría el primer día hábil de levantada la suspensión de los plazos dispuesta por el numeral 2 de la segunda disposición complementaria final del D.U. 020-2020, y el artículo 28 del D.U. 29-2020, los cuales establecen lo siguiente:

• Numeral 2 de la segunda disposición complementaria final del D.U. 026-2020: “ De manera excepcional, declárese la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del día siguiente de la publicación del presente Decreto de Urgencia, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de la presente norma, con excepción de aquellos que cuenten con un pronunciamiento de la autoridad pendiente de notificación a los administrados. El plazo antes señalado puede ser prorrogado mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros”,
• artículo 28 del D.U. 029-2020: “Declárese la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del día siguiente de publicado el presente Decreto de Urgencia, del cómputo de los plazos de inicio y de tramitación de los procedimientos administrativos y procedimientos de cualquier índole, incluso los regulados por leyes y disposiciones especiales, que se encuentren sujetos a plazo, que se tramiten en entidades del Sector Público, y que no estén comprendidos en los alcances de la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia Nro. 026-2020; incluyendo los que encuentran en trámite a la entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia”.

[7] JIMENEZ SILVA, Carlos. “La fuerza mayor como forma de suspender en forma perfecta la relación laboral, frente al estado de emergencia nacional”, en Actualidadlaboral.com, recuperado el 28/03/2020. Disponible aquí.

[8] CAVALIÉ CABRERA, Paul. En Linkedin.com, recuperado el 28/03/2020. Disponible aquí.

[9] La opinión de César Puntriano fue recogida por el diario Gestión el 17 de marzo de 2020. La publicación fue hecha en Gestión.pe, recuperado el 28/03/2020. Disponible aquí.

[10] Esta afirmación encuentra su sustento en el artículo 9 del D.S. No. 003-97-TR, el cual señala lo siguiente: “Artículo 9.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”.

[11] ÁGREDA ALIAGA, Jorge. “Boletín Laboral No. 006-2020, 17 de marzo de 2020”. En Linkedin.com, recuperado el 28/03/2020. Disponible aquí.

[12] La referida norma señala en su artículo único lo que sigue: “La reducción de remuneraciones aceptadas por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados, que le acuerdan las leyes 4916, 6871 y 8439, debiendo computársele las indemnización por años de servicios de conformidad con la remuneración percibida, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se computarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas. (…)”

[13] En efecto, el artículo 30, inciso b) de la referida norma indica lo que sigue: “Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes… b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría”, lo que, contrario sensu, quiere decir que sí es válida una reducción motivada de remuneraciones.

[14] VARELA BOHÓRQUEZ, Fernando. “¿Resulta válido el acuerdo de reducción de las remuneraciones suscrito en periodo de aislamiento social obligatorio?”, en: Laley.pe, recuperado el 28/03/2020. Disponible aquí.

[15] Cabe precisar que, en su artículo, el Dr. Fernando Varela Bohórquez, no expresa que esté de acuerdo con compensar los días pagados durante el Estado de Emergencia Nacional con una reducción de remuneraciones. En el artículo referido, el docente universitario ha expresado su opinión con relación al difundido acuerdo de reducción de remuneraciones de la filial peruana de LATAM AIRLINES con un sindicato de pilotos, artículo en el que ha remembrado el tratamiento jurisdiccional de ese tipo de acuerdos. La propuesta de compensar los días pagados durante el Estado de Emergencia Nacional con una reducción de remuneraciones, es propia del presente artículo.

[16] En el fundamento décimo de la Casación Laboral 6072-2012, Del Santa, que el Supremo Tribunal ha puntualizado que el principio de irrenunciabilidad proscribe “(…) la posibilidad de una renuncia individual de un trabajador particular a un beneficio acordado en convenio colectivo, pues ello equivaldría que por necesidad o presión del empleador, luego de pactarse los beneficios en el convenio, el trabajador admita o ‘acuerde’ renunciar al derecho en mención, pues de ser así, la ley sanciona con nulidad dicha renuncia, entendiéndose tal renuncia como la dejación de un derecho sin compensación a cambio”.