Sumario: 1. Introducción, 2. Pronunciamiento de fondo, 3. Sobre qué situación la sentencia no se pronuncia, 4. Conclusiones.
1. Introducción
Con fecha 8 de marzo de 2023 en el expediente 756-2022, la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Lima resolvió las demandas de acción popular presentadas y acumuladas contra el Decreto Supremo 001-2022-TR, que restringe la posibilidad de tercerizar el núcleo del negocio declarando fundado en parte la demanda.
2. Pronunciamiento de fondo
La sentencia contiene los siguientes fundamentos:
- La definición de núcleo de negocio que se encuentra contemplada en el artículo 1 del D.S. 001-2022 contraviene el principio de tipicidad dado que el concepto de núcleo de negocio plasmado es ambiguo, situación que puede producir interpretaciones muy generales o abstractas sobre sobre este concepto, esto generaría falta de predictibilidad, por lo que vulneraría el principio de seguridad jurídica.
- También se transgrede el derecho a la libertad de empresa de las empresas principales, pues esta situación permitiría que cualquier tercero interprete y/o determine cuál es el núcleo de negocio de una empresa, situación totalmente contraria al precepto normativo que indica que es la propia empresa quien determina su núcleo de negocio. Igualmente, se argumenta que el reglamento vulnera el derecho a la libertad de empresa de las empresas tercerizadoras, dado que, al no otorgarles certidumbre sobre el núcleo del negocio y las formas para determinado, se les restringe el acceso al mercado, obligándolas a cerrar eventualmente.
- Se transgrede el principio de proporcionalidad dado que, la prohibición en abstracto o general de tercerizar la actividad que forma parte del núcleo del negocio con la finalidad de proteger los derechos de los trabajadores es una respuesta simplista y carente de análisis jurídico, lo adecuado es que se analice en cada caso en concreto cuando se configure una tercerización fraudulenta.
- Con referencia a los artículos 2, 5 y 9 del DS 001-2022 la Corte ha precisado que la prohibición de tercerizar las actividades del núcleo de negocio es válida, siempre que se acredite la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de la tercerización.
3. Sobre qué situación la sentencia no se pronuncia
En esta sentencia podemos cuestionar dos puntos relevantes:
- La sentencia no cuestiona que la citada disposición vulnera directamente el principio de jerarquía normativa y supremacía normativa pues un reglamento, al ser de inferior jerarquía, no puede limitar derechos constitucionales. Aquí es importante resaltar que la Ley de tercerización no prohíbe la subcontratación del núcleo del negocio de la empresa principal.
- Por otro lado, en la sentencia se reconoce la vulneración de derechos constitucionales, sin embargo, solo se limita a dar una sentencia interpretativa cuando perfectamente pudo declararla inconstitucional.
4. Conclusiones
En primer lugar, debemos resaltar que los jueces de la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Lima emiten un pronunciamiento adecuado sobre la vulneración de los principios de tipicidad, libertad de empresa y proporcionalidad, sin embargo, debemos cuestionar que olvidan pronunciarse sobre la manifiesta inconstitucionalidad del reglamento en referencia al principio de jerarquía normativa y supremacía normativa.
En relación a lo manifestamos consideramos que estando dentro de un proceso de acción popular los magistrados pudieron ser más severos en su decisión.
