El 18 de febrero de 2022 el Tribunal Supremo del Brasil prohibió la presentación ante tribunales del material extraído de los sistemas Drousys y My Web Day B, empleados por Odebrecht para el registro de sobornos. El Tribunal declaró que era imposible establecer la confiabilidad de ese material porque no tenía una cadena de custodia garantizada, ni autenticidad probada, no pudiendo considerarse confiable porque parte del material destinado al examen forense incluso había sido transportado en bolsas de supermercado, sin ningún cuidado para su preservación (reclamación No. 43.007)[1].
Los días 14 de agosto de 2023 y 10 de noviembre de 2025 extendió la prohibición establecida en febrero de 2022 a las pruebas obtenidas contra Ollanta Humala y Nadine Heredia, respectivamente, juzgados en el Perú, no en el Brasil. En esta última decisión el juez Diaz Toffoli preciso que este material debía ser excluido de todo acto de cooperación judicial con el Estado peruano[2].
Pero el material declarado prohibido en Brasil fue empleado en Perú para confirmar las declaraciones de Jorge Barata sobre la campaña presidencial de Ollanta Humala en el 2011. Como se recordará, en diciembre de 2016, Jorge Barata declaró que entregó a Nadie Heredia US$ 3 millones para el financiamiento de la campaña de Ollanta Humala. Barata declaró que hizo esta entrega a pedido de Lula Da Silva, a cuenta de las transferencias que el Partido de los Trabajadores percibía de la empresa[3]. Actualmente Nadine Heredia está en Brasil protegida por un asilo político que le ha concedido el propio Lula da Silva, nuevamente presidente de ese país, el 15 de abril de 2025. El juez Dias Toffoli fue nombrado en el puesto por el propio Lula da Silva en 2006. Antes de eso, Dias Toffoli fue apoderado del Partido de los Trabajadores en las 3 primeras campañas presidenciales del ahora mandatario, desarrolladas entre 1998 y 2009[4]. Demasiadas coincidencias a tomar en cuenta al establecer la neutralidad de las resoluciones de febrero de 2022, agosto 2023 y noviembre 2025.
Sobre la base de esas decisiones, en septiembre de 2023, Odebrecht confirmó a las autoridades peruanas que sus antiguos ejecutivos, 5 en total, solo declararían en el juicio seguido contra Humala y Heredia si las autoridades garantizaban que no harían preguntas sobre el material relacionado a los sistemas Drousys y My Web Day B. El tribual a cargo del juicio decidió prescindir de dichas declaraciones y puso a debate las declaraciones antiguas que ya habían presentado estos ejecutivos durante las investigaciones (sentencia de 29 de abril de 2025, expediente 249-2015-78[5]).
El caso plantea un problema muy particular: ¿Las decisiones que adopta un juez en un determinado país sobre las pruebas obtenidas en su territorio deben surtir algún efecto sobre las decisiones que se adopten en otro país, donde las pruebas han sido trasladadas?
En el año 2009 Hervé Falciani entregó a las autoridades francesas documentos bancarios de más de cien mil clientes que habían realizado operaciones encubiertas para evadir impuestos a través del HSBC Private Bank. Las autoridades francesas entregaron esas listas a aproximadamente 30 países. Suiza, sede del banco involucrado en las revelaciones, reaccionó rechazando toda forma de cooperación derivada del uso de la “lista Falciani” y demandó a Francia la extradición del delator que fue condenado en ausencia en el año 2015 por violación del decreto bancario, espionaje económico y obtención ilícita de datos.
La declaración de ilicitud de la lista Falciani, emitida por las autoridades suizas, no detuvo ninguna investigación basada en ese material en los países que la recibieron de Francia. Sin embargo, los debates sobre la posibilidad de excluir la prueba atendiendo a su origen ilícito fueron intensos en España, Francia, Italia, Alemania, Bélgica y Argentina. Las autoridades de todos estos países aceptaron la lista Falciani como evidencia para iniciar procesos o sustentar condenas, incluso a pesar que la forma en la que se obtuvo información fue declarada ilegal en el país en que se extrajo.
En España el debate se originó en el proceso seguido contra Sixto Delgado, un ingeniero industrial, por evasión tributaria. En julio de 2019, el Tribunal Constitucional español observó intromisiones como las que perpetró Falciani solo habrían podido tener efectos en España si hubieran dañado “el núcleo irrenunciable del derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona”, cosa que no encontraron que haya ocurrido en el caso concreto de Delgado (Pleno, sentencia 97/2019 de 16 de julio).
En el curso de los debates las autoridades españolas observaron también que en los casos de pruebas trasladadas bajo procedimientos de cooperación internacional los Estados receptores (en este caso España) no están obligados a auditar el procedimiento de obtención de las pruebas realizado por el Estado que la entrega (en este caso Francia; Tribunal Supremo STS 116/2017, de 23 febrero 2017).
En Francia, el material fue aceptado observando un criterio adicional que también aparece en las decisiones españolas: la discusión sobre su forma original de obtención en territorio suizo no involucraba comportamientos ilícitos de las autoridades francesas, sino de un ciudadano suizo (sentencias del Tribunal de Casación Francés del 27 de noviembre de 2013 y de la Cámara de Apelaciones de París del 1 de febrero de 2016). En Argentina el material fue admitido en base a un test de proporcionalidad que ponderó la ilicitud de la forma de obtención del material, la intensidad de la infracción, la dimensión en que la privacidad de los afectados fue invadida, la conciencia de la violación y el daño que la exclusión podía ocasionar (resolución del 13 de abril de 2016 de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal)[6].
El caso Falciani puede compararse en su origen y resultados con las historias de Snowden, Assange, Deltour y Kieber. En todos estos, los protagonistas han sido perseguidos por obtener y revelar información confidencial que, sin embargo, ha sido empleada, de una manera u otra, por las autoridades de otros Estados, provocando discusiones sobre la admisibilidad de la evidencia, el peso del interés público en su uso y los límites que debe enfrentar el castigo o la persecución internacional ante este tipo de prácticas de abierta disidencia. La principal discusión que se dio en los tribunales de distintos países era si la información brindada por esta especie de “whistleblower” podía ser considerado una prueba lícita o no, tomando en cuenta que para su obtención se habían violado normas de secreto bancario, financiero, fiscal o, incluso, de seguridad nacional.
En el Perú, antes de la situación generada por las decisiones del tribunal supremo del Brasil, las autoridades enfrentaron el resultado de una invasión masiva a una serie de comunicaciones privadas en el caso “Petroaudios”. En octubre de 2008, Fernando Rospigliosi reveló haber recibido, de fuente anónima, un paquete de grabaciones de conversaciones privadas sobre negociaciones ilegales del presidente del directorio de PerúPetro, Alberto Quimper, y Rómulo León, representante de la empresa noruega Dioscovery Petroleum, para obtener la concesión de 5 lotes petroleros.
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Las grabaciones fueron usadas como base para abrir un proceso por corrupción que costó al gobierno de entonces la caída de un gabinete entero[7]. Pero, tiempo después, la fiscalía descubrió que las grabaciones habían sido tomadas por una empresa privada de espionaje, BTR, que había sido montada por un grupo de oficiales retirados de la marina. Las autoridades siguieron en paralelo un proceso por violación al secreto de las comunicaciones contra los ejecutivos y expertos identificados de BTR y otro contra los personajes que intervinieron en la trama de negociaciones hechas a nombre de Discovery Patroleum.
El 17 de mayo de 2017 la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema excluyó del proceso diez paquetes de documentos que fueron obtenidos por las autoridades siguiendo las pista de las grabaciones publicadas por Fernando Rospigliosi en octubre de 2008 (R.N. 677-2016, ponente Figueroa Navarro). Sin embargo, el 15 de diciembre de 2020, el Tribunal Constitucional declaró nula la ejecutoria de mayo de 2017 ordenando a la Suprema que emita un nuevo pronunciamiento que abarque todos los agravios formulados por la Procuraduría Anticorrupción en su recurso de nulidad. Entre otros temas, la Procuraduría había cuestionado que la Sala admitiese las oposiciones extemporáneas formuladas por la defensa de los procesados contra el pedido de la propia Procuraduría y de la fiscalía para que se les entreguen copias de archivos contenidos en CDs, DVD, presentados por Petroperú y Perupetro, a fin de ofrecerlos como medios de prueba. El Tribunal Constitucional no hizo ningún tipo de comentario sobre la licitud o ilicitud de los medios de prueba derivados de las escuchas ilegales.
En el caso Lava Jato la justicia del Brasil no ha declarado la comisión de un delito en la extracción de la evidencia excluida por las decisiones del juez Dias Toffoli. La justicia del Brasil ha basado sus declaraciones en supuestas violaciones a la cadena de custodia.
En marzo de 2023, la Corte Suprema de Justicia del Perú declaró que los problemas o defectos que se registran en la custodia de evidencias no conllevan por sí mismos la vulneración de un derecho fundamental, ni conducen necesaria o automáticamente a la exclusión del material puesto a resguardo. Los defectos o problemas en la custodia del material pueden (o no) tener efectos sobre la fiabilidad del material ya obtenido, no con la licitud de su obtención. Esta declaración fue hecha con ocasión a un caso de robo y un homicidio perpetrados en Iquitos en agravio de un cambista de dólares. La defensa objetaba la pericia de absorción atómica por una supuesta infracción de las reglas de
custodia de las muestras analizadas (Sala Penal Permanente, sentencia de 13 de marzo de 2023, casación 1669-2021/Loreto, ponente San Martín).
Si empleamos una de las construcciones empleadas en estos casos podemos afirmar que los problemas que se hayan registrado en la custodia del material extraído de los servidores de Odebrecht en Brasil pueden ser enjuiciados en el Brasil conforme a sus propios estándares. Pero no son asuntos que hayan afectado el “núcleo irrenunciable” de un derecho con tal intensidad que otorgue al asunto proyección universal. No involucraron la intervención de las autoridades locales ni han documentado alguna forma especifica de lesión al material entregado a Perú que ponga en duda su fiabilidad.
El 4 de noviembre de 2025, el juez Chávez Tamariz (Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional) rechazó un pedido efectuado por la defensa de Gonzalo Monteverde para que, en base a las decisiones del juez Dias Tiffoli, se excluya las pruebas usadas por la fiscalía en el caso que se sigue en su contra. El juez Chávez se basó en dos precedentes establecidos en los Estados Unidos de Norteamérica: el caso Murray v. United States (Murray v. United States, 487 U.S. 533 -1988) y el caso United States v. León (United States v. Leon, 468 U.S. 897 -1984). En el primero de estos, la Corte Suprema de los EEUU permitió la presentación en juicio de pruebas descubiertas con ocasión a un registro ilegal, debido a que fueron extraídas solo en atención a una orden judicial posterior, en un procedimiento en el que no se utilizó el primer hallazgo (doctrina de la fuente independiente). El segundo precedente (United States v. León) se refiere a la admisión en proceso de evidencia obtenida bajo la cobertura de una orden judicial que estaba vigente al momento de la extracción, y que solo fue anulada luego que ella se ejecutó por completo (doctrina de la buena fe).
El Estado peruano recibió pruebas extraídas de los servidores de Odebrecht antes que la justicia del Brasil declarara la violación del procedimiento de custodia. Además, la fiscalía realizó diversos actos de investigación, como recibir las declaraciones testimoniales de los anteriores funcionarios de Odebrecht, con los que se generó una fuente independiente de información.
En junio de 2025 el mismo juez Dias Toffoli rechazó un pedido de Odebrecht para exigir al estado peruano la devolución de las pruebas entregadas en virtud del acuerdo de colaboración eficaz entre la empresa y el Ministerio Público, indicando que estas guardan relación con el material declarado ilícito en Brasil. El juez declaró que la solicitud excedía las competencias del Supremo Tribunal Federal y que, en todo caso, le correspondía al Perú tomar una decisión al respecto.
Con esta resolución, el juez Toffoli está declarando que va a respetar la soberanía político-territorial y la jurisdicción del Estado peruano, según los cuales le corresponde a cada Estado ejercer un poder pleno, exclusivo y excluyente sobre los asuntos de la administración de justicia que se ventilan dentro de sus fronteras.
Sin embargo, si este criterio se hubiese respetado desde un primer momento, el juez Toffoli tendría que haber declarado improcedente los pedidos de nulidad probatoria de los procesados en Perú, precisamente porque los solicitantes no tenían casos sujetos a la jurisdicción del Brasil.
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[1] Ver: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=482091&ori=1
[2] Ver: https://www.dw.com/es/corte-de-brasil-anula-pruebas-contra-ex-primera-dama-de-perú/a-74693999.
[5] Ver: https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2025/05/SENTENCIA-249-2015-Caso-Ollanta-Humala-Lavado-de-activos-LPDERECHO.pdf
[6] Ver: https://www.fiscales.gob.ar/fiscalias/causa-hsbc-en-linea-con-lo-dictaminado-por-la-fiscalia-la-justicia-avalo-la-legalidad-de-la-denominada-lista-falciani/
[7] GORRITI, Gustavo. “Petroaudios”, Lima Debate (Random House Mondadori) 2009.
