Fundamento destacado: QUINTO. Que, en lo concerniente a la oralización de las declaraciones sumariales de Rufino Condori Cruz, Francisca Quispe Sacca y Maribel Andrade Cabrera, se tiene que se invocó el artículo 383, apartado 1, literal ‘d’, del CPP; disposición legal que estatuye que: “[T]ambién serán leídas las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior”. El literal anterior señala que el testigo en este caso “[n]o hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes”.
∞ Los tres testigos declararon en sede sumarial con el concurso del abogado defensor del imputado. No es que no se sepa el paradero o lugar de residencia de dichos testigos –se les notificó por cédula en su domicilio–, que es el supuesto habilitado para disponer la lectura de la declaración sumarial. Tratándose de testigos con paradero conocido, sin que luego se advierta que ya no residen allí y no se sabe su paradero, el apercibimiento legalmente autorizado, conforme al artículo 379 CPP, es su conducción compulsiva y si en esta segunda ocasión no puede ser localizado se prescindirá de su testimonial, abriendo paso a la lectura de su declaración sumarial.
∞ Como quedó expuesto, el apercibimiento de conducción compulsiva no fue dispuesto por el órgano jurisdiccional, pues se fijó un apercibimiento distinto, anticipado, de prescindencia de esa prueba. La invocación de que tal apercibimiento no resultaba viable por tratarse de audiencias virtuales no es de recibo porque lo esencial era forzar al testigo, con el auxilio de la fuerza pública, a que se conecte al enlace correspondiente y, para ello, era del caso ubicarlo y conducirlo a un local donde tal enlace pudiera concretarse –una dependencia judicial, fiscal, gubernamental o, incluso, a un centro que tenga internet–.
∞ Empero, es claro que las tres declaraciones sumariales se obtuvieron contradictoriamente y si bien se oralizaron en el plenario incumpliendo las reglas de su lectura, no sería proporcional su exclusión, dado los problemas que han traído consigo la pandemia de la COVID-19 y la objetiva vulneración al plazo razonable que conllevaría la renovación del juicio tras dos anulaciones y más de diez años desde los hechos. La defensa no puede alegar que se vulneró su derecho al no poder contrainterrogarlos en el plenario si ya lo hizo en sede sumarial. Entonces, el derecho al plazo razonable y la notoria disminución del peso de la actualización del contrainterrogatorio derivado del hecho de que la defensa interrogó a los tres testigos en la investigación preparatoria, determinan que la anulación no sería necesaria ni estrictamente proporcional al ponderar ambos derechos (plazo razonable y defensa).
∞ En tal virtud, este motivo casacional debe desestimarse.
Sumilla: Delito contra el Pudor. Procedimiento probatorio. Proporcionalidad. 1. El artículo 378, apartado 6, del CPP. Este precepto estipula que si un testigo, como en el presente caso, declara que ya no se acuerda de un hecho (aproximadamente siete años y siete meses entre el día del suceso y la fecha de declaración), se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. En el sub lite se leyeron dos respuestas de la testigo, pero pese a ello no pudo decir nada adicional. Siendo así, primero, no existió un exceso de lectura de la declaración anterior y, por tanto, tergiversación alguna del procedimiento en cuestión; y, segundo, tal situación fue infructuosa.
2. Las otras tres declaraciones sumariales se obtuvieron contradictoriamente y si bien se oralizaron en el plenario incumpliendo las reglas de su lectura, no sería proporcional su exclusión, dado los problemas que han traído consigo la pandemia de la COVID-19 y la vulneración al plazo razonable –tras dos anulaciones y más de diez años desde los hechos– la renovación del juicio. La defensa no puede alegar que se vulneró su derecho al no poder contrainterrogarlos en el plenario si ya lo hizo en sede sumarial.
Entonces, el derecho al plazo razonable y la notoria disminución del peso de la actualización del contrainterrogatorio derivado del hecho de que la defensa interrogó a los tres testigos en la investigación preparatoria, determinan que la anulación no sería necesaria ni estrictamente proporcional al ponderar ambos derechos (plazo razonable y defensa).
3. El encausado en los dos juicios anteriores anulados, en los que él fue el único apelante, se le impuso seis años de pena privativa de libertad. Sin embargo, con infracción de lo dispuesto por el artículo 426, apartado 2, del CPP, en este último juicio se impuso una pena superior: ocho años de privación de libertad. Tal situación no puede aceptarse por afectar el principio de interdicción de la reforma en peor. Debe, entonces, de corregirse esa pena y restaurar la vigencia del principio acusatorio y, con él, de la garantía del debido proceso.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 1214-2021, Cusco
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, ocho de febrero de dos mil veintitrés
VISTOS; en audiencia privada; el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional y quebrantamiento de precepto procesal, interpuesto por el encausado PEDRO GUILLERMO MONTAÑO CCALA contra la sentencia de vista de fojas setecientos cuarenta y cuatro, de treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas seiscientos cuarenta, de dos de diciembre de dos mil veinte, lo condenó como autor del delito de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de N.C.A. a ocho años de pena privativa de libertad y tratamiento terapéutico, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que las sentencias de mérito declararon probado lo siguiente:
1. Que Luz Marina Andrade domiciliaba en jirón Piura cuatrocientos dieciocho del distrito de Sicuani, provincia de Canchis – Cusco, donde vivía con su menor hija de iniciales N.C.A y su hermana menor, mientras que el imputado Montaño Ccala domiciliaba en la intersección del jirón Piura y la avenida Tupac Amaru, donde también tenía una tienda de abarrotes abierta al público. 2. Que el día veinte de enero de dos mil trece, como a las quince horas con cuarenta minutos, Luz Marina Andrade Cabrera ordenó a su hija N.C.A., de ocho años de edad, que vaya a comprar sal y huevos a la tienda de abarrotes, por lo que fue al local del encausado Montaño Ccala, a quien le pidió que le venda sal y huevos.
3. Que el citado encausado ofreció a la niña que se “tome un juguito”, a lo que se negó y le dijo que su mamá se iba a enojar. Acto seguido el imputado la jaló de su mano hacia su lado, donde estaba sentado, y sacándose su “huevo” (conforme a las propias palabras de la menor), procedió a bajar el pantalón y calzón de la menor, para luego meter y poner su huevo –refiriéndose al pene del imputado– por encima de la vagina de la víctima por un ratito.
4. Que la agraviada N.C.A., por temor, no atinó a oponerse ni hablar, momentos en que el imputado interrumpió su conducta delictiva por el ingreso de una persona a la tienda, de suerte que proporcionó dos dulces a la menor y salió a atender, a consecuencia de lo cual la menor agraviada salió de la tienda asustada, media llorosa, acto que fue presenciado por Rufino Condori Cruz.
5. Que cuando la agraviada N.C.A. llegó a su casa, lo que advirtió su abuela Francisca Quispe Saca, quien se encontraba en el segundo de la vivienda, relató lo ocurrido a su madre Luz Marina Andrade Cabrera, la cual inmediatamente salió de su casa en compañía de su menor hija para emplazar al encausado. La niña se quedó a unos metros de la tienda, mientras Luz Marina Andrade Cabrera ingresó a la tienda del imputado Montaño Ccala y le reclamó por lo que le había hecho a su hija.
6. Que el encausado salió al exterior de la tienda y le contestó a la madre de la menor que era culpable y que le invitaría una gaseosa, hecho que fue advertido por la menor Maribel Andrade Cabrera y la agraviada, que esperaban más abajo de la tienda.
[Continúa…]
