Fundamento destacado. 4.8. En ese sentido, la presente desvinculación procesal resulta procedente, válida y necesaria. Se realiza además, en línea de lo más favorable a su situación jurídica en el caso concreto, por ende, no afecta ningún derecho del recurrente —especialmente el derecho de defensa—, ya que, en virtud a la citada doctrina jurisprudencial, no es exigible —en este caso— que la tesis de desvinculación sea postulada en el juicio porque la nueva calificación jurídica —actos contra el pudor en menor— es producto de una opción jurídica correcta en clave de garantía para él, pues, no es que se haya descartado la penetración sexual, sino que surge la duda irrefragable al respecto.
De lo que no existe duda es por lo menos de los tocamientos indebidos que constituyen actos contra el pudor, aspecto que ha estado presente transversalmente incluso en la actividad defensiva en la medida en que la atribución fáctica ha sido fluctuante entre la violación y los tocamientos —véase las conclusiones y alegatos finales de foja 580 y siguientes e incluso en el escrito impugnatorio se insiste en el hecho de que en la data del certificado médico se refirió “tocamientos”—. En ese sentido, es destacable que el tipo penal por el que se produce la desvinculación protege el mismo bien jurídico —indemnidad sexual—.
Debe quedar claro que los tocamientos o actos contra el pudor fueron parte de la imputación fáctica contenida en la acusación y si bien se comprendió hechos de mayor gravedad (violación de menor), es evidente que en todo caso no se sobrepasa la imputación fáctica —se respeta el carácter inmutable del hecho—, con lo cual no se infringe lo establecido en el inciso 1, del artículo 285-A, del Código de Procedimientos Penales. En tal sentido, se justifica y corresponde que esta Sala Suprema realice la desvinculación procesal del delito de violación sexual de menor (previsto en el inciso 2 del primer párrafo y último párrafo, del artículo 173, del Código Penal) por actos contra el pudor de menor (previsto en el inciso 3 del primer párrafo, y último párrafo, del artículo 176-A, del Código Penal).
Sumilla. La desvinculación procesal: de violación sexual de menor a actos contra el pudor de menor. 1. La atribución delictiva que tuvo desde el origen como base la versión de la agraviada, empezó por tocamientos indebidos y luego, por violación y tocamientos.
2. En la resolución recurrida se consideró probado el delito de violación de menor. Sin embargo, las versiones de la propia agraviada, aunque son claras y persistentes en cuanto a la agresión en general, generan cierta duda en cuanto a la penetración parcial o total en concreto.
3. Así, los hechos probados se subsumen mínimamente—con respeto del principio del in dubio pro reo respecto al delito de violación de menor— al delito de actos contra el pudor de menor, no constituyendo ello una mutación sustancial del hecho punible imputado, pues no se exige una exactitud matemática entre hecho acusado y hecho condenado, en tanto que el tribunal puede precisar aspectos fácticos atribuidos e incluidos en la imputación del Ministerio Público y que han sido materia de prueba y del contradictorio.
4. La desvinculación procesal resulta procedente, válida y necesaria. Se realiza en línea de lo más favorable a su situación jurídica en el caso concreto, por ende, no afecta ningún derecho del procesado recurrente, pues, no es exigible —en este caso— que la tesis de desvinculación sea postulada en el juicio, porque la nueva calificación jurídica es producto de una opción jurídica correcta en clave de garantía para él. No es que se haya descartado la penetración sexual, sino que surge la duda irrefragable al respecto, pero de lo que no existe duda es por lo menos de los tocamientos indebidos que constituye actos contra el pudor. El tipo penal es homogéneo al que se acusó, porque se protege el mismo bien jurídico.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N° 1864-2019, Lima
Lima, nueve de diciembre de dos mil veintiuno
VISTO: el recurso de nulidad formulado por el sentenciado Luis Enrique Fernández Saavedra, contra la sentencia del doce de agosto de dos mil diecinueve (folios 603 a 611v). Dicha sentencia lo condenó como autor el delito de violación sexual de menor de edad (previsto en el inciso 2 del primer párrafo y último párrafo, del artículo 173, del Código Penal), en perjuicio de la menor con las iniciales A. N. R. V., e impuso treinta y cinco años
de pena privativa de libertad. Con lo demás que al respecto contiene.
Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.
CONSIDERANDO
PRIMERO. IMPUTACIÓN FÁCTICA
De acuerdo a los Dictámenes Fiscales números 101-2015 y 324-2015 (folios 314 a 320 y 345 a 347, respectivamente), se imputa al procesado Luis Enrique Fernández Saavedra lo siguiente:
1.1. Un sábado del mes de febrero de 2011, luego de una reunión familiar en el que estuvo presente la agraviada, su tía Marisa Paola Valenzuela Campos le pidió que le haga compañía para pernoctar en su vivienda ubicada en la urbanización Mayorazgo-Distrito de Ate Vitarte. Al llegar, la menor se acostó en la misma cama con su tía. Horas más tardes cuando se encontraba durmiendo llegó el imputado (pareja sentimental de su tía), quien se acostó en medio de las dos. Después, empezó a tocar la vagina a la menor logrando despertarla, por lo que esta trató de rechazar el acto y logró quitar la mano, queriendo gritar, pero el encausado le indicó que no dijera nada. Al día siguiente, aprovechando que la tía había bajado al primer piso a preparar el desayuno, él se habría acercado nuevamente a la menor tocándole sus partes y proceder a bajarle sus prendas de vestir, subiéndose encima de ella llega a introducir parcialmente su miembro viril en la vagina de la víctima, quien reacciona empujándole y sintiendo un dolor fuerte en su zona íntima.
1.2. En el mes de junio o julio del mismo año, en el inmueble de su abuela ubicado en La Victoria, donde se quedaba la menor agraviada, el imputado subió al camarote de ella, la destapó y comenzó a manosearla, fue cuando la menor decide avisarle a su tía Guadalupe
Valenzuela Campos de lo sucedido, quien le reclama y bota de la casa al encausado por lo referido. Estos tocamientos se habrían repetido en varias oportunidades, siendo que en una de ellas vio su padrastro y en otra oportunidad su abuelo Maurino Víctor Valenzuela, quien le dijo a la menor que no tuviera tanta confianza con su tío.
SEGUNDO. FUNDAMENTOS DEL IMPUGNANTE
El sentenciado Luis Enrique Fernández Saavedra al fundamentar el recurso de nulidad (folios 634 a 650), sostuvo que:
2.1. La resolución no consideró las contradicciones incurridas por la agraviada, tampoco valoró adecuadamente las testimoniales de los familiares directos de la agraviada, quienes refutan lo vertido por ella.
2.2. La pericia psicológica no es determinante para establecer la responsabilidad penal, dado que no puede reemplazar al cúmulo de pruebas que obran en autos, los cuales deben ser analizadas en su conjunto.
2.3. La evaluación del médico legista –—en la data se señaló “refiere tocamientos”—- y la evaluación psicológica practicadas a la agraviada, no pueden corroborar la imputación, pues de acuerdo a la incriminación de la menor esta no es sólida, existiendo en autos varias manifestaciones prestadas por ella que son contradictorias entre sí, debiendo haber sido el Colegiado más exhaustivo y coherente con la valoración de esa declaración.
2.4. Se valoró como persistente, coherente y sólida la incriminación de la agraviada, cuando esta se retractó de esa sindicación, siendo incoherente por cuando no precisó el lugar exacto del presunto hecho, así como las fechas de la comisión del ilícito penal en su contra. No es sólida dado que sus familiares directos han desmentido muchos de los pasajes y versiones de su incriminación, afectando la verosimilitud. Por tanto, no se cumple con el Acuerdo Plenario N.º 2-2005/CJ-116.
2.5. La versión de la agraviada carece de toda credibilidad. Tanto en su declaración preventiva como en el plenario entró en serias contradicciones, máxime, si ante una pregunta por el Colegiado, respondió que solo le habría tocado los pechos y su vagina, le intentó violar, no recordando la hora ni fecha.
TERCERO. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
3.1. El principio de legalidad (previsto en el literal d, del inciso veinticuatro, del artículo dos, de la Constitución Política del Estado) constituye, en un Estado de derecho, uno de los principales principios delimitadores del ius puniendi[1]; puesto que, al tener como base el aforismo nullum crimen, nullum poena sine lege praevia, expresa el sentido que nadie será sancionado penalmente por un delito que no estuvo previsto, como tal, en una ley con anterioridad al hecho imputado. De este modo, mediante este principio se garantiza uno de los derechos fundamentales de mayor importancia del ser humano: la libertad personal.
3.2. Asimismo, el referido principio establece que a un individuo se le atribuirá un determinado delito si el hecho imputado se subsume a la norma jurídico-penal que contiene esa figura delictiva, motivo por el cual, “el principio de legalidad encuentra su máximo esplendor en la teoría jurídica del delito[2], específicamente en la tipicidad”[3]. Ello es así porque en ese nivel de evaluación se realiza una función técnico–valorativa llevada a cabo por el juicio de tipicidad, donde el operador jurídico analizará si un comportamiento social se adecúa a un tipo penal (operación mental: proceso de adecuación valorativa conducta–tipo). Para ello, se debe advertir la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo[4].
CUARTO. ANÁLISIS DEL PRESENTE CASO
4.1. De la actividad probatoria llevada a cabo con observancia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, se puede apreciar que la agraviada participó activamente en las tres etapas del proceso.
Se advierte de sus declaraciones diferentes versiones en cuanto a sí el recurrente llegó o no a ultrajarla sexualmente. Así tenemos que:
a) Su primera versión la expuso en la evaluación psicológica (ver pericia de folio 60), donde narró cómo se habría suscitado los hechos. Aquí no indicó que el procesado llegó a realizarle el acceso carnal, se limitó a afirmar que hubo tocamientos y un intento de penetración, esto último no se concretó porque ella no se dejó. En función a esta versión, la perito concluyó que la agraviada presentaba “perturbación de sus emociones asociado a estresor sexual”, relacionada a esos hechos.
b) Ese acto de no penetración y que solo hubo tocamientos, también se lo indicó a su madre, Patricia Esperanza Valenzuela Campos. Es por ese motivo que dicha testigo interpone la presente denuncia –—por hechos referidos a tocamientos indebidos—- (folios 17 a 20) y lo vuelve a señalar en el Informe Social (folios 7 a 8).
c) Asimismo, en el examen médico legal (ver certificado de folio 22), la menor volvió a señalar (ver apartado denominado “Data”) que había sido víctima de actos contra el pudor; aunque, el certificado concluyó que presentaba “desfloración antigua”. Igualmente, en la data es destacable sobre la primera relación sexual: “Niega”.
d) Hasta el momento de la elaboración de esos elementos de convicción, la menor agraviada no había sindicado al recurrente como el agente que le realizó el acceso carnal –—que detalló el certificado médico legal—-, sino por tocamientos indebidos y así se inició este proceso mediante una denuncia de parte por ese delito.
e) Sin embargo, es recién en su declaración fiscal (folios 75 a 79) donde la agraviada cambia la versión de los hechos, indicando que el acusado sí llegó a introducir una parte de su miembro viril en su vagina. Se debe resaltar que ese nuevo dato fáctico lo señaló un año después de interpuesta la denuncia y cuando ya había pasado por el reconocimiento médico legal –—el cual concluyó que ella ya había tenido una experiencia sexual—-, a pesar que en ese momento incriminó al recurrente por tocamientos indebidos.
f) A nivel judicial, la agraviada concurrió al juzgado a deponer su declaración preventiva (folios 265 a 268), donde realizó una retractación en su versión incriminatoria, señalando que los hechos antes narrados no se han suscitado, habiendo sindicado falsamente al acusado. Respecto a la “desfloración antigua” que advirtió el certificado médico legal, la menor señaló que fue porque tuvo relaciones sexuales consentidas con su enamorado en el colegio de su abuela Aurora Campos.
g) Por último, en el juicio oral la agraviada (folio 546) volvió a incriminar al recurrente. Sin embargo, aquí no fue contundente en señalar si el procesado llegó a penetrarla o no: En un primer momento de esa declaración señaló que cuando su tía Maritza salió del cuarto el acusado aprovechó para hacerle tocamientos en sus pechos por lo que ella se salió de la habitación (actos contra el pudor que también lo depuso en sus primeras versiones detalladas en la Pericia Psicológica N.º 059812-2011-PSC y Certificado Médico Legal N.º 059700-CLS, y así lo replicó su madre cuando interpuso la denuncia y en el Informe Social), pero en una posterior respuesta indicó que recuerda que no introdujo todo su pene, solo una parte (como también lo refirió en su declaración de folio 75). Sin embargo, la agraviada terminó su declaración señalando que no hubo penetración, solo tocamientos e intentó bajarle el short, pero no se dejó y se salió del cuarto. Al final de su declaración el
colegiado insistió (folio 558 vuelta) preguntándole ¿Le introdujo o trató de quitarle su ropa?, a lo que ella respondió: El me agarró el short no me introdujo nada, porque ahora sé que es introducir todo, pero esa vez no fue todo; ¿cuántas veces ha realizado eso? Dijo: solo esa vez en La Molina. De lo que no existe duda es que ese día –—como se puede verificar a lo largo de la presente resolución—- mínimamente existieron tocamientos en
agravio de la menor.
[Continúa…]
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[1] Locución latina que significa derecho punitivo o sancionador.
[2] Dentro de esta teoría, la tipicidad implica la contrariedad con el orden normativo (del tipo), más no del orden jurídico, porque puede existir una causa de justificación que apruebe esa conducta. Por ello, la tipicidad constituye un supuesto indiciario de la antijuricidad. Ver en: Sentencia de Casación N.° 327-2017/SAN MARTÍN
[3] Así se estableció en los recursos de nulidad números 1908-2017/LIMA NORTE y 1645-2018/SANTA.
El principio de legalidad se precisa, clarifica y fortalece a través del tipo penal. Ver en: VILLAVICENCIO TERREROS. Felipe. Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley, 2017, p. 90.
[4] En esa misma línea, el Recurso de Nulidad N.° 1645-2018/SANTA.
