Fundamentos destacados: 3. Sin embargo, el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución ya sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto de él tutela a través del proceso de amparo, ya que no es un derecho fundamental.
4. En todo caso, el derecho a la consulta previa emana del Convenio 169, el cual no le otorga el carácter de derecho fundamental, por lo que no puede inferirse que se trate de un derecho de tal dimensión y menos que tenga rango constitucional.
EXP. N.° 03066-2019-PA/TC
PUNO
COMUNIDADES CAMPESINAS
CHILA CHAMBILLA Y CHILA
PUCARÁ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de enero de 2022, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Ferrero Costa, Sardón de Taboada, Miranda Canales, Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, sin la participación del magistrado Ramos Núñez, en atención a la Resolución Administrativa N. ° 172-2021-P/TC. Asimismo, se agregan el fundamento de voto del magistrado Ferrero Costa y los votos singulares de los magistrados Miranda Canales y Espinosa-Saldaña Barrera. Se deja constancia de que la magistrada Ledesma Narváez votó en fecha posterior.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Aydee Ugarte Sagua y Antonio Alanguia Chagua en representación de las Comunidades Campesinas Chila Chambilla y Chila Pucará contra la Resolución 58, de fecha 01 de julio de 2019, folios 940, expedida por la Sala Civil de la Provincia de Puno de la Corte Superior de Justicia de Puno, que confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda de autos.
ASUNTO
Con fecha 17 de setiembre de 2017, las comunidades campesinas Chila Chambilla y Chila Pucara interponen demanda de amparo en contra del Instituto Minero Metalúrgico (Ingemmet) y contra el Ministerio de Energía y Minas (MEM), solicitando la nulidad de las concesiones mineras otorgadas a favor de la empresa minera Cemento Sur S.A. Alega que las cuadrículas de las concesiones mineras otorgadas a favor de la empresa minera Cemento Sur S.A. se superpone sobre áreas pertenecientes al territorio de la comunidad de Chilla Chambilla. Específicamente indica que dichas concesiones ocupan más del 50% de cada una de las comunidades demandantes. Precisa que ello ha ocurrido sin respetar el derecho a la consulta previa, el derecho a la propiedad comunal, a la libre determinación de los pueblos a la identidad cultural y religiosa.
Las demandantes alegan que para las comunidades indígenas tienen una estrecha relación con la tierra. No se trata de una relación de posesión y producción, sino como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Sostiene que mediante la concesión minera se atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una actividad económica, por ejemplo, sobre recursos naturales renovables y no renovables. Hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado, derechos facultades, poderes hasta entonces inexistentes. Por ello afirma que los territorios indígenas estarán a merced de que el Estado priorice la actividad minera sin tomar en cuenta los otros usos del territorio y la protección del medio ambiente.
Aduce que no es necesario agotar la vía administrativa puesto que el MINEM está a punto de otorgar licencias de exploración y explotación para autorizar el comienzo de las actividades extractivas sobre el territorio de las comunidades. Indican que nunca se les notificó de manera efectiva y concreta a las autoridades y miembros de la comunidad. El Estado asume que las autoridades comunales tienen acceso a diarios todos los días, cuando estas comunidades viven en zonas rurales donde no llega la prensa escrita y además no tienen los medios económicos para comprar periódicos, vulnerándose el derecho de defensa, al no poder ejercer el derecho de oponerse a la concesión minera conforme a la legislación vigente. Además, indica que la información publicada no es suficiente al no permitirse saber si el territorio de su comunidad ha sido concesionado.
Alega que la titulación de las concesiones mineras en territorios de las comunidades campesinas, compromete y afecta el derecho a la propiedad y el territorio de los pueblos indígenas. Y sin lugar a dudas, la actividad de exploración y explotación que genere la titulación de las concesiones mineras va a afectar el ejercicio de las actividades normales de los pueblos indígenas al limitar y restringir el derecho de propiedad y al territorio. E insiste en que las concesiones mineras no solo tendrán una incidencia directa en el derecho a la identidad cultural, sino que constituye una amenaza cierta e inminente a la tierra, a la cultura y a sus tradiciones.
Mediante Resolución 25, fecha 27 de febrero 2017, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno resolvió la apelación propuesta por las comunidades campesinas en contra de la sentencia de primera instancia contenida en la Resolución 09 de fecha 09 de mayo de 2016 que declaró improcedente la demanda. La Sala Civil por su parte consideró que al no haberse incluido en el proceso a la empresa Cementos Sur S.A. pese a que tiene la calidad de litisconsorte necesario por ser la titular de la concesión se habría estaba imposibilitada para una decisión sobre el fondo, por lo que declaró la nulidad la sentencia apelada y nulo todo lo actuado ordenando que se proceda a calificar nuevamente la demanda.
Por ello, mediante Resolución 30, de fecha 26 de mayo de 2017, se admitió a trámite la demanda y se dieron 5 días para la contestación (f. 498).
Mediante escrito de fecha 01 de agosto de 2017, el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), contesta la demanda indicando que en ningún momento han cumplido con demostrar algún tipo de acto administrativo que genere la vulneración o la amenaza cierta e inminente del derecho fundamental alegado. Alega que cualquier acto administrativo emitido por el Estado dentro del territorio de los demandantes no implica per se la vulneración de su derecho fundamental a la consulta previa. Entiende que la demanda se plantea por una supuesta amenaza cierta e inminente de vulneración a su derecho fundamental a la propiedad, por lo que debieron impugnar el acto administrativo con el que se generaría la amenaza. Y resalta que la sola concesión no implica que se proceda de inmediato a realizar la actividad extractiva o minera, puesto que “el proceso de otorgamiento en concesión de hidrocarburos es largo y detallado” debiendo contar con certificación ambiental, aprobación del Instituto Nacional de Cultura, obtener el permiso para utilización de tierras mediante acuerdo previo servidumbre administrativa. Así como otras licencias y permisos. Si bien reconoce el derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas (f. 516), entiende también que este tiene límites. Argumenta que no está permitido poner en tela de juicio los compromisos internacionales una vez asumidos, lo contrario implicaría una contravenir el principio de buena fe y el de pacta sum servanta. Por ello indica que el Convenio 169 sí obliga internacionalmente al Perú, su cumplimiento no implica que se trata de un derecho fundamental ilimitado. Alega que la consulta no responde a una forma unívoca, sino que depende del ámbito o alcance de la medida específica que es objeto de control y la finalidad de la misma. También precisa que son los pueblos indígenas los que tienen que sustentar que determinada medida incide o afecta directamente en sus intereses. Concluye por ello que los demandantes no han acreditado ningún tipo de configuración de amenaza cierta e inminente, y mucho menos una vulneración de algún tipo de derecho de propiedad o de consulta previa. Así la situación de hecho y de derecho no ha variado.
Mediante escrito de fecha 21 de agosto de 2017 la empresa Kuskalla Mining Company S.A. (en adelante Kuskalla) se apersonó y contestó la demanda, indicando que las resoluciones jefaturales 0427-2005-INACC/J, de fecha 18 de octubre de 2005, y la 04209-2005-INACC/J, del 11 de octubre de 2005, otorgaron el título de concesión minera no metálica Chilachambilla I y Chilachambilla II, respectivamente a favor de Rolando Francisco Málaga Luna, Ambos petitorios fueron trasferidos a favor de Cemento Sur S.A. cuya actual razón social es CAL & Cemento Sur S.A. Con fecha 05 de mayo de 2016 se realizó la transferencia a favor de Kuskalla. De otro lado indicó que en ningún momento se interpuso recurso administrativo en contra de las resoluciones jefaturales referidas, incumpliéndose con lo establecido en el artículo 125 de la Ley General de Minería, con lo que se habría configurado la falta de agotamiento de la vía administrativa. Asimismo, indica que la demanda debía ser declara improcedente porque existe una vía igualmente satisfactoria puesto que las resoluciones cuestionadas son susceptibles de ser impugnados en el proceso contencioso administrativo. Afirma que la concesión no es suficiente para llevar a cabo el proyecto de inversión, por lo que el agotamiento de la vía previa no implicaría que la supuesta agresión pudiera convertirse en irreparable. De otro lado, expresó que la concesión minera es un derecho expectaticio que no configura un derecho real al terreno superficial y no genera certeza sobre ninguna actividad, proyecto a ni sus eventuales impactos. Las actividades de exploración o explotación no pueden llevarse a cabo solamente con la concesión minera. Y por último indica que no se tiene información relevante ni suficiente para que esa medida sea sometida a consulta previa. Por ello sostiene que no se ha afectado el contenido esencial del derecho a la consulta. También alega que en la demanda no se ha presentado medio probatorio que demuestre que su territorio se encuentra amenazado con el otorgamiento de las concesiones mineras no metálicas. Se hacen referencias a meras conjeturas o suposiciones. Asimismo, se ha indicado que en la demanda no se ha demostrado que Ingemmet no comunicó el otorgamiento a las comunidades campesinas, no obstante, en la propia demanda se indicó que el procedimiento administrativo se comunicó mediante aviso de presan escrita. Refiere que la concesión minera no implica el inicio de una actividad per se por lo que no existe una presunta vulneración al derecho de consulta ni a sus derechos conexos. Más aun, de acuerdo al artículo 7 de la Ley 26505, el titular de la concesión minera deberá obtener directamente del propietario o posesionario los derechos superficiales necesarios para la realización de sus actividades. Asimismo, explica que en la práctica se evidencia que el concesionario deberá negociar directamente con las poblaciones indígenas propietarias del terreno para recién acceder a la zona, ya que de lo contrario el proyecto no prosperará. Por ello alega que la medida administrativa no afecta directamente a los pueblos indígenas.
Mediante Resolución 42, de fecha 18 de mayo de 2018 (f. 769), el Juzgado Mixto de la Provincia de Chucuito-Juli de la Corte Superior de Justicia de Puno, declaró improcedente la demanda considerando que los demandantes podían recurrir a la vía contencioso administrativa. Considera que los demandantes no han cumplido con el artículo 125 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minera, que plantea medio impugnatorio administrativos contra la Resolución del registro público de minería, ante el Consejo de Minería, no agotando con ello la vía administrativa.
Mediante Resolución 58, del 01 de julio de 2019, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, confirmó la apelada indicando que, con la demanda se pretende la nulidad de las concesiones mineras emitidas en favor de Cemento Sur S.A. No obstante, considera no es claro que las entidades demandantes pertenezcan a un pueblo indígena y que su autoidentificación con uno de estos pueblos no se ha acreditado suficientemente. Por ello, considera que la titularidad del derecho a la consulta debe estar plenamente probada, pero citando un texto doctrinario que indica que las comunidades campesinas ubicadas en las zonas andinas que son la gran mayoría no son consideradas campesinas.
Asimismo, se estableció que la demanda no alude a un asunto que requiere una tutela especial de urgencia, al no describir o acreditar el inicio de cualquier programa de prospección o explotación de recursos naturales existentes en tierras de pueblos indígenas o de comunidades campesinas. Citando la Sentencia 0022-2009-PI/TC (fund, 16) del Tribunal Constitucional, se estableció que el derecho de consulta para el caso específico de exploración y explotación de recursos naturales en los territorios de los pueblos indígenas y no previamente al otorgamiento de una concesión. Por ello no se ha demostrado una manifiesta amenaza o violación de los derechos constitucionales invocados.
Finalmente se indicó que de acuerdo al Reglamento de Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios aprobado mediante el Decreto Supremo 001-2012-MC, se ha previsto que la consulta a los pueblos indígenas y tribales en formar previa a la exploración o explotación conforme a los previsto en el Convenio 169, pero no antes de su concesión.
[Continúa…]
