Sumario: 1. Preámbulo, 2. El delito de «terrorismo», 3. Fundamento político criminal del delito de lavado de activos, 4. A modo de conclusión.
1. Preámbulo
La política criminal de los Estados, a fin de aspirar a mínimos estándares de eficacia y eficiencia, se adscribe a finalidades que han de ser compartidas en los ordenamientos jurídicos nacionales, sabedores de que la delincuencia ya tiempo atrás adquiere ribetes y propiedades de transnacionalidad en lo que significa el crimen organizado en todas sus manifestaciones y expresiones.
Los tratados y convenios internacionales son un fiel ejemplo de ello al sentar las bases de una vocación de universalización delictiva, en cuanto a la homogeneización de las figuras delictivas que atentan contra bienes jurídicos amparados y tutelados por el derecho penal internacional.
Así, aparece la necesidad de afinar instrumentos y herramientas de la política criminal internacional a fin de combatir y prevenir los delitos de lavado de activos y financiamiento al terrorismo. Pues, sin duda, estas portentosas organizaciones criminales pueden producir sus efectos devastadores a la paz y tranquilidad pública de los Estados cuando cuentan con la logística que se requiere para poder cometer sus atentados contra los bienes jurídicos fundamentales de la persona, el Estado y la sociedad. Esto es, requieren del financiamiento de personas ajenas a su estructura organizacional para así poder cometer y alcanzar sus planes criminales, desestabilizando así la coexistencia social pacífica que debe imperar en nuestros pueblos.
Cuando evocamos al «crimen organizado» como concepto, evocamos una estructura compuesta por un conjunto de personas, que deben contar con todo un basamento que les permita cometer una serie de hechos punibles (grado de sofisticación), cuyo engranaje operativo permite distinguirlo de otros fenómenos e instituciones, tales como la banda criminal y la coautoría.
2. El delito de «terrorismo»
El delito de terrorismo importa un ilícito penal que afecta grave y poderosamente la tranquilidad y la seguridad pública, al generar un estado de pánico y zozobra en toda la población, desestabilizando las bases co-existenciales de una convivencia social pacífica. De ello resulta que estas organizaciones criminales lo que buscan es, a partir del «terror», cambiar el establishment, asumir por las armas el aparato gubernamental del Estado y, así, imponer su ideología violando las estructuras e instituciones del sistema democrático de derecho. Para alcanzar dicho propósito, estas redes criminales requieren de financiamiento, pues sin dinero suficiente estas organizaciones subversivas se verán impedidas de cometer los atentados terroristas, que son expresión palmaria de su ilícito accionar y, así, lograr poner en jaque a una población temerosa de ser víctimas de estos.
De ahí que resulta coherente, desde una política integral y eficaz, proceder a la incriminación del delito de financiamiento al terrorismo por parte de personas y estructuras societarias que emplean su capital mal habido (puede ser también de fuentes lícitas) para proveer de fondos económicos suficientes a estas estructuras criminales para que puedan cometer sus ilícitas actividades.
El fundamento del desvalor radica en que coadyuvan y permiten que estos aparatos subversivos puedan estar vigentes y, así, provocar los estados antijurídicos que se recogen en la ley penal. Son personas que se ubican fuera de la organización criminal terrorista, pero que colaboran para que estos puedan dar rienda suelta a sus propósitos criminales. Por ello, el Grupo de Acción Financiera (GAFI) advierte ello en el marco de su relación con el delito de lavado de activos y, así, sienta las bases de un compromiso de los Estados de tipificar esta conducta en la ley penal de las naciones para combatir de manera eficaz a la subversión, así como identificar movimientos económicos propios de la mecánica del lavado de activos.
Ya en el plano de las reformas legales últimas (Ley 31178, publicada el 27 de abril de 2021), el artículo 4-A del DL 25475 trae consigo una finalidad muy político criminal y muy concreta, de anchar las bases de punición de las figuras delictivas aplicables, no solo pues aquellas ilicitudes que afectan las bases institucionales del Estado de derecho, sino también las referidas a una coexistencia social pacífica, aquellos delitos que conmueven los cimientos de nuestra sociedad, el derecho que todo el colectivo tiene de disfrutar de un ambiente de paz y de seguridad de sus bienes jurídicos más preciados[1].
En tal sentido, es que se mueven las coordenadas de reforma legal del tipo penal de «financiamiento al terrorismo», que de cuño en cualquiera de sus expresiones o manifestaciones sería, pues, «ilegal», en la medida que aquel que provee fondos a estas estructuras criminales sabe perfectamente que, con dichos recursos económicos y/o financieros, estas corporaciones delictivas van a cometer graves atentados terroristas, que al margen de los daños materiales que van a producir, puede significar la pérdida de la vida de muchos inocentes; de ahí, el intrínseco desvalor de este comportamiento es de cierta forma de colaborar para que estas sanguinarias agrupaciones delictivas puedan generar el estado de zozobra y pánico a la población, los cuales no pueden escudarse en supuestas ideologías políticas, pues no hay basamento programático-doctrinario alguno que pueda justificar el ataque cobarde que acometen estas agrupaciones subversivas a la población.
Así, vemos que se han incluido dos circunstancias de agravación. Una de ellas es que el agente (autor o partícipe) realice la conducta típica en calidad de integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella, para lo cual el operador jurídico debe remitirse a los primeros articulados de la Ley 30077, donde el basamento del mayor grado de reproche es de orden criminológico, considerando la peligrosidad que entrañan a nuestros valores democráticos, el accionar de estas organizaciones delictivas, para con los bienes jurídicos de la persona, el Estado y la sociedad; el agente puede ser un miembro del grupo criminal, alguien que está vinculado a sus estructuras de mando o que es encargado desde la cúpula del poder a realizar las conductas descritas en este articulado de la ley penal especial.
El factor «criminológico» es en los últimos tiempos un baremo a considerar por el reformador, para la elaboración de circunstancias de agravación, dígase desde la dación de la Ley 30077, Ley de lucha frente al Crimen Organizado.
3. Fundamento político criminal del delito de lavado de activos
La descripción criminológica de la actualidad avizora una serie de adscripciones delictivas, de diversa naturaleza, especie y características, desde los ilícitos patrimoniales convencionales o dígase tradicionales, como el hurto, el robo y la extorsión, algunos de cierto grado de estructuración organizacional, como el de fraude a la administración de personas jurídicas, penetrando así en las ilicitudes funcionales que se perpetran desde el aparato público del Estado (contra la «administración pública», la trata de personas y los delitos explotación sexual y laboral), la minería ilegal, el tráfico de armas, la misma comercialización de las sustancias prohibidas como aquellos hechos punibles que en general se perpetran desde las organizaciones criminales de gran calado, tienen como común denominador: la búsqueda y la obtención de lucro, lograr réditos económicos significativos, productividad si se quiere decir, desde todo lo ancho y largo de la palabra. De hacerse, de un patrimonio de manera ilícita.
Bajo tal entendimiento, lo que se pretende con la presente acriminación es identificar las diversas formas en que se oculta y encubre las ganancias económicas de estas actividades delictivas y, así, la reacción punitiva ha de recaer no sobre los autores del delito «precedente», sino sobre aquellos que participan de forma posterior a la consumación de dicho hecho punible, los que intervienen en los actos de ocultamiento y/o de encubrimiento del «verdadero origen de los bienes», esto es, revistiendo de un supuesto ropaje de licitud, las ganancias, dineros y utilidades del delito precedente, lo que se denomina «blanqueo de dinero».
Si esto es así, las personas que cometen cualquiera de los delitos acotados, lo que pretenderán seguidamente es disfrutar y gozar del dinero, de los activos mal habidos y para ello —al margen de los actos comerciales rudimentarios propios de la receptación—, han de involucrarse ellos mismos (o sus terceros encargados) de realizar una diversidad de actos económicos, financieros, bursátiles, inmobiliarios, etc., a fin de poder hacer uso de estos con toda impunidad.
Esto debido a que saben perfectamente que los órganos de persecución, como las entidades administrativas competentes, pueden rastrear e identificar estas actividades en sí inusuales, por tanto sospechosas, y, así, ponerlos al descubierto y aplicarles penas muy severas, tomando en cuenta los marcos penales imponibles a los ilícitos penales que genera dicha rentabilidad económica. Así pues, el precio que corren es muy alto: no solo la pérdida de dichos activos, sino también de una probable restricción y/o limitación de sus libertades fundamentales.
Es pues ya de tiempo atrás, cuando se pusieron al descubierto los cárteles de la drogas empoderados en latitudes latinoamericanas, que luego de comercializar ingentes cantidades de drogas prohibidas en los mercados europeos y norteamericanos, pasaban a realizar o dígase ejecutar procedimientos bancarios y de otra índole encaminados a revestir de un ropaje de licitud a aquellos activos que tienen en realidad una procedencia delictiva. Con ello se fue avizorando la contaminación del mercado económico con activos inmaculados, lo que fue dando cuenta de que los efectos devastadores de los delitos «previos» eran distintos a los que propiciaba el ingreso de estos dineros al orden socioeconómico.
El tema, entonces, no solo pasaba por procurar una eficaz y eficiente persecución y sanción penal de los delitos acotados, sino por enfrentar esta fenomenología criminal que, sin duda, iba manifestando su propia mecánica y naturaleza delictual, por lo que había que procederse a penalizar esta conducta disvaliosa, sea como lavado de activos, blanqueo capitales o legitimación de capitales, como un hecho punible autónomo; y estas han sido las coordenadas político criminales que han seguido los Estados al incluir en su catálogo punitivo esta ilicitud penal muy ligada al crimen organizado conforme se señalará línea adelante.
De manera que la visión político criminal de la tipificación del lavado de activos parte de un doble baremo a saber:
Combatir eficazmente los delitos que dan cabida y generan la propia materialidad del lavado de activos como de incidir en una prevención y represión de todas estas conductas que afectan gravemente la trasparencia del mercado, la libre competencia conforme los lineamientos de una economía social de mercado como la propia legitimación del sistema económico que no puede permitir y/o tolerar que ingresen activos de procedencia ilícita. Ello importa afinar regulaciones normativas no solo de índole punitiva, sino de toda índole, si es que en realidad se quiere alcanzar cuotas en puridad «preventivas».
Los paraísos fiscales, económicos y empresariales son los que precisamente deben ser combatidos, pues estos son los espacios predilectos por quienes se involucran en esta clase de actividades delictivas.
No solo es interés del Estado donde se genera la productividad de la actividad ilícita para combatir y reprimir el lavado de activos, sino también de los Estados donde recalan estos activos, a partir de una serie de diversificación de actividades económicas, financieras y empresariales, de ahí las personas jurídicas de fachada que se instituyen justamente para lograr el manto de impunidad que pretenden tener quienes se dedican a ello. Es en tal virtud que los Estados más industrializados, más desarrollados fueron de la decisión trascendental, a través G-7 GAFI de 1989, cuerpo intergubernamental, de fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, administrativas y operacionales para combatir el lavado de activos y financiamiento al terrorismo; así también, el Money laundry control act de Estados Unidos de Norteamérica («Convención de Viena»), en cuanto a la identificación de clientes e informar transacciones sospechas: «prevención y represión; Ley RICO, Organized crime control act 1970 racketeer influenced and corrupt organizations».
De esa forma, la procedencia delictiva es la que constituye el origen de los bienes, porque la propia naturaleza y razón de ser del blanqueo de capitales obliga a conectar el origen con el delito[2]. Esta es la teleología que inspira la tipificación de este hecho luctuoso, que si bien puede suponer una figura delictiva autónoma (relativa), ello no puede conllevar su desconexión con el delito «precedente», en la medida que es la vinculación de delito «precedente» con el delito «consecuente» lo que define la tipicidad objetiva del lavado de activos. Ello no quiere decir tampoco que el agente, a quien se le atribuye los actos de conversión, ocultamiento y/o transferencia, haya de conocer y/o identificar con todo detalle a quienes han intervenido en el denominado «delito previo»[3], resultando suficiente para tal efecto que conozca que los fondos dinerarios[4] que está empleando tengan un origen evidente de ilicitud y que está interviniendo en actos posteriores a dicho hecho punible (cuya cognoscibilidad se cumple solo con la calidad del injusto penal, sin ser necesario, abarcar la culpabilidad del autor).
No en vano, el Decreto Legislativo 1106, que deroga la Ley 27665, en orden a definir una mayor posibilidad aplicativa del lavado de activos, considerándolo como ilícito penal autónomo y que puede tener como origen una serie de figuras delictivas, es que, en el artículo 10 de la norma acotada, el legislador también especifica lo siguiente:
El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas la importancia del delito fuente en la imputación subjetiva del delito de Lavado de Activos, se constata también en la exigencia legal de que el agente actúe «con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso».
Lo que no debe interpretarse como la finalidad psicológica de cada autor del delito; sino, más bien, como la proyección de una sucesión de hechos en una determinada dirección conductiva.
Esto es, en la práctica, esta intencionalidad debe apreciarse de la propia secuencia de los acontecimientos o de la proyección de la direccionalidad que se da a los hechos (una sucesión de hechos en determinada dirección); tal es la importancia de la función que cumple el delito fuente, que la regulación penal del delito de lavado de activos se ha hecho tipificando los actos de colocación dirigidos a ensombrecer el origen de los activos.
Si bien, el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 se refiere al delito previo como una «actividad criminal» y menciona expresamente delitos especialmente graves; sin embargo, al final utiliza una cláusula general que permite abarcar cualquier figura delictiva al consignar: «o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales». Con esta nueva redacción del dispositivo legal, queda claro que debe tratarse de cualquier delito y que este debe generar rentabilidad económica (puede recibir una pena inclusive menor que la del blanqueo de capitales[5]) y, así, el agente pueda perpetrar alguna de las modalidades delictivas previstas en los primeros articulados de ley acotada.
4. A modo de conclusión
La corporativización e internacionalización del crimen organizado devela ciertos elementos que determinan una particular forma de enfrentarla, es decir, a través del diseño de un modelo político criminal que pretende ajustar los contornos punitivos desde confines tanto preventivos como represivos; y para ello, debe tenderse puentes entre los Estados, a fin de fijar ciertos estándares mínimos en los tratados y convenios internacionales, como la homogenización de las conductas delictivas que sean manifestación y/o expresión de estas estructuras delictivas, así permitan generar mecanismos de cooperación judicial internacional.
Así, aparece en el escenario criminológico dos figuras delictivas que representan las mayores amenazas para la paz social y para los principios elementales de una economía social de mercado; propiamente, el financiamiento al terrorismo y el lavado de activos, que constituyen una dualidad criminal que se alimenta una de la otra, lo cual ha propiciado una línea de política criminal cuyo trazado ha de verse desde componentes positivizados, tanto nacionales como internacionales.
[1] Ello en la medida que aun en el Perú se advierte ciertos bastiones de estas organizaciones criminales, tal como sucedió la noche del 23 de mayo, en la localidad de la región llamada Valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro (VRAEM), por miembros aún activos de Sendero Luminoso, quienes ocasionaron la muerte de al menos 16 personas.
[2] Callegari, André Luis. Lavado de activos. Lima: ARA Editores, 2009, p. 120.
[3] Peña Cabrera, Raúl. Tratado de derecho penal. Tráfico de drogas y lavado de dinero. Tomo IV. Lima: Jurídicas, 1995, p. 439.
[4] También se denomina ganancias «ilícitas»; no en vano en el derecho penal comparado se le conoce a esta figura como «legitimación de capitales». Sin duda esto es lo que busca el autor de esta ilicitud penal de revestir de un ropaje de licitud aquellos activos que tienen una procedencia ilícita y, así, quien perpetró el delito previo (sea «como autor o partícipe») pueda disfrutarlos en el sistema económico con toda impunidad.
[5] Así, conforme la postura adoptada por la Corte Suprema en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017.
