Fundamento destacado: Noveno. El material pornográfico es toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.
Para otorgar la condición pornográfica de una conducta o de un material se debe considerar lo siguiente: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisibles las convenciones sociales de cada lugar y momento; y, c) que si se trata de una obra carezca de justificación científica, literaria o artística.
Sumilla: El delito de pornografía infantil. En el delito de pornografía infantil lo que se protege no es tanto el pudor público, sino al menor que es usado para confeccionar el material pornográfico, interviene o participa de este. El bien jurídico le corresponde a él, pues con dicha actividad, en caso de los menores de catorce años de edad, se afecta su indemnidad sexual, su dignidad al ser instrumentalizados e, inclusive, su intimidad personal.
La configuración típica del delito de la pornografía infantil se puede materializar a través de las diferentes conductas previstas en el tipo penal vinculadas con el contenido de un material pornográfico en el que se utilizó a menores de edad. En ese caso, la conducta atribuida al sentenciado fue la de fabricar material pornográfico, la que se concretiza cuando se elabora, confecciona o realza tal material con menores de edad. Cabe destacar que esta conducta es independiente de oirás, corno su publicación o difusión, que se dan en un momento posterior.
Finalmente, es pertinente anotar que es posible la figura concursal del delito de pornografía infantil con el delito de violación sexual de menor edad o de actos contra el pudor de menor edad. En consecuencia, no se presenta una absorción de una figura delictiva en otra.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD 2047-2018
AYACUCHO
Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil diecinueve
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del sentenciado Percy Caszely Asto Fernández contra la sentencia el veinte de agosto de dos mil dieciocho (foja 587), emitida por la Sala Penal Liquidadora de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que lo condenó como autor del delito contra la libertad-ofensas contra el pudor público, en la modalidad de pornografía infantil, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales L. M. M. R., a cinco años de pena privativa de la libertad efectiva, cincuenta días multa y mil soles por concepto de reparación civil, que deberá abonar a favor de la agraviada, con lo demás que contiene.
Intervino como ponente la jueza suprema CASTAÑEDA OTSU.
CONSIDERANDO
HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL
Primero. La Sala Superior declaró probados los hechos atribuidos a Percy Caszely Asto Fernández y su responsabilidad penal, por haber fabricado material pornográfico con la utilización de una menor de diez años de edad.
Informe con los términos de la acusación fiscal, se le imputó que el veintiuno de octubre de dos mil catorce, a las ocho horas con treinta minutos, cuando la menor identificada con las iniciales L. M. M. R,, de diez años de edad, se dirigía a una tienda cercana a su vivienda, ubicada en la Asociación María Cordero, provincia de Huamanga y departamento de Ayacucho, el sentenciado Asto Fernández la interceptó y la jaló de uno de sus brazos para conducirla al interior de una vivienda abandonada, en donde la despojó de sus prendas de vestir, luego se desvistió, le tocó los genitales, la besó y luego la obligó a tocar su miembro viril. Sentó a la menor sobre sus piernas e intentó introducirle su pene. Estos actos de buso sexual fueron filmados y fotografiados por el propio sentenciado con su celular de marca Samsung de IMEI 35523603035, hasta que fue sorprendido por la testigo Margot, cuya presencia evitó que se consumase la violación. El acusado atinó a retirarse del lugar, mas fue fotografiado por la testigo cuando huía. Por su parte, la menor fue a buscar a una vecina suya, quien comunicó los hechos a Reyna, madre de la agraviada, quien inmediatamente denunció los vejámenes perpetrados contra su hija.
Segundo. Al recurrente Asto Fernández se le condenó como autor del delito de pornografía infantil, previsto en el inciso 1, artículo 183-A, del Código Penal (CP), en perjuicio de la menor identificada con las iniciales L. M. M. R. Se le impuso la pena de cinco años de privación de la libertad efectiva, y se fijó el pago de mil soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada.
Tercero. Se precisa que Asto Fernández además fue condenado por el delito de tentativa de violación sexual, previsto en el inciso 2, artículo 173, del CP, en perjuicio de la citada menor, mediante sentencia del quince de abril de dos mil dieciséis (foja 433), condena que fue ratificada por este Supremo Tribunal en el Recurso de Nulidad N.° 1403-2016, del dieciocho de setiembre de dos mil diecisiete, en la que se anuló la absolución por el delito de pornografía infantil, y se ordenó que se realice un nuevo juicio oral, que culminó con la expedición de la sentencia materia de impugnación.
AGRAVIOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE NULIDAD
Cuarto. La defensa del sentenciado Asto Fernández, en su recurso de nulidad (foja 609), solicitó que se revoque la sentencia impugnada porque se vulneró el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba suficiente que acredite la responsabilidad penal de su patrocinado.
Se sustentó en que se trata de una sola conducta que desplegó diversos comportamientos con un solo resultado o afectación a un único bien jurídico. Si bien su patrocinado se filmó y fotografió con la menor agraviada en situaciones obscenas, la Sala Superior no tuvo en cuenta que constituyen circunstancias de la perpetración del delito de tentativa de violación sexual de menor de edad.
Luego para respaldar su posición de que no se desvirtuó el principio de presunción de inocencia efectuó diversas citas de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de la Constitución y de las sentencias expedidas por nuestro Tribunal Constitucional con relación a este principio.
FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL
Quinto.- El delito de pornografía infantil se encuentra previsto en el artículo 183-A del CP, en cuya primera parte, conforme con el texto vigente a la fecha de los hechos, sanciona al agente que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta, por cualquier medio objetos, libros, escritos, imágenes, videos o audios, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad.
En la segunda parte se establecen circunstancias que agravan este delito. Así en su inciso 1, que concierne a este caso, la penalidad se agrava de -no menos de diez ni mayor de doce años de privación de libertad, si el menor tuviera menos de catorce años de edad. En tanto que en su inciso 2, también se agrava si el material pornográfico se difunde a través de las tecnologías de la información o de la comunicación.
En su último párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de doce ni mayor de quince años si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ultimo párrafo, artículo 173, del CP, o si el ente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil.
[Continúa…]
