Sumario: 1. Consideraciones generales y bien jurídico protegido; 2. Descripción legal; 3. Tipicidad objetiva; 3.1. Sujeto activo; 3.2. Sujeto pasivo; 3.3. Conducta típica; a) Omitir algún acto de su cargo; b) Rehusar algún acto de su cargo; c) Retardar algún acto de su cargo; 4. Tipicidad subjetiva; 5. Grados de desarrollo del delito.
1. Consideraciones generales y bien jurídico protegido
La política criminal que adoptó el sistema penal peruano sobre el delito de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales es un esquema legislativo de integración, es decir, ha sido –reajustando los tiempos verbales– construido tomando los componentes de otros modelos legales extranjeros. Así, del Código argentino se ha trasplantado todo el componente descriptivo: “el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusase hacer o retardar algún acto…”; del Código italiano de 1889 se ha tomado la frase “acto de su cargo”. El reajuste o readaptación de los tiempos verbales se ha producido al cambiar el tiempo futuro al presente en los verbos rectores omite, rehúsa o retarda.
Otra adecuación observada en el texto peruano en relación con el argentino es no haber copiado completo el núcleo rector “rehusare hacer”, sino únicamente “rehúsa”. Con este dispositivo legal, que contiene en su estructura el elemento normativo “ilegalmente”, que además acude a verbos rectores omisivos y que extiende la relevancia penal a los actos propios del cargo del funcionario, nos hallamos (al igual que en el caso anterior, aunque en menor grado, por cierto) frente a un relativo tipo genérico de incumplimiento de función. No es correcto señalar que estemos frente a un delito especial en contraste con el abuso genérico de autoridad. En el tipo penal de incumplimiento de funciones se entrecruzan, objetivamente, la relevancia administrativa con la relevancia penal de los actos funcionales, jugando un papel de primera importancia la existencia del dolo para diferenciar en tal contexto la simple infracción culposa o administrativa de los actos u omisiones jurídico-penalmente relevantes[1].
En cuanto al derecho comparado, podemos citar el Código Penal argentino, que, en el artículo 249, reprime expresamente estas conductas de la siguiente manera:
Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.
El Anteproyecto del Código Penal presentado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República[2], en el capítulo XVIII regula, bajo el rubro de “Delitos contra la Administración”, los denominados “Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales” (artículo 430), en los siguientes términos:
El funcionario que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, con treinta a sesenta días multa e inhabilitación conforme al artículo 35, incisos 1, 2, 3 y 8 del Código penal.
El bien jurídico que se pretende proteger con este hecho punible es el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública en cuanto a la oportunidad y eficacia en el cumplimiento de la función pública por parte de los funcionarios públicos que representan al Estado.
En buena cuenta, el bien jurídico protegido es el normal desarrollo de las funciones públicas, pues se trata de evitar que estas se vean perjudicadas por la inercia dolosa del funcionario que ejerce un cargo determinado[3].
El delito de omisión de actos funcionales (artículo 377 del CP) es uno de infracción del deber, que se perfecciona con la sola omisión, sin exigir un resultado lesivo a la Administración Pública más allá de la propia inercia dolosa del funcionario, lo que implica que estamos ante un delito de mera actividad.
La jurisprudencia penal ha señalado que en el delito de omisión de actos funcionales se afecta la regularidad y legalidad de dichos actos y no directamente el patrimonio público.
El delito de omisión de actos funcionales no afecta directamente al patrimonio público (caudales o efectos), sino que lesiona esencialmente el correcto funcionamiento de la Administración Pública –como bien jurídico protegido-, en cuanto persigue garantizar la regularidad y legalidad de los actos realizados por los funcionarios públicos en el desarrollo de las actividades propias del cargo, así como evitar su actuación arbitraria, contraria a la Constitución, leyes o deberes (Sala Penal Permanente RN 2347-2008-LIMA).
2. Descripción legal
El artículo 377 regula el delito de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales de la siguiente manera:
El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días multa.
3. Tipicidad objetiva
3.1. Sujeto activo
Por tratarse de un delito especial, el sujeto activo o agente del delito solo puede ser una persona que tenga la calidad o cualidad de funcionario público. Nadie más que aquel puede ser agente del delito, que lo puede realizar tanto a título personal como colegiado. De la propia lectura del tipo penal se concluye que están excluidos los servidores públicos, es decir, aquellos sujetos que no tienen capacidad de decisión en el ejercicio de sus funciones.
3.2. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo siempre será, en primer lugar, el Estado y, luego, la persona natural o jurídica que haya sido perjudicada con el acto abusivo del agente. No hay explicación razonable para excluir a quien es directo perjudicado directo en sus derechos como sujeto pasivo-agraviado, y por tanto participar del proceso penal como tal.
3.3. Conducta típica
De la lectura del tipo penal se cae en la cuenta de que la figura delictiva que en conjunto se conoce con la denominación de “incumplimiento de deberes” se perfecciona hasta por tres hipótesis o supuestos ilícitos perfectamente diferenciados. Ello tiene que ver con los tres verbos rectores que recoge el contenido del tipo penal: “omitir”, “rehusar” y “retardar”.
Ya hemos adelantado que el tipo penal del artículo 377 recoge tres modalidades o supuestos delictivos:
a) Omitir algún acto de su cargo
El comportamiento se configura cuando el agente —siempre un funcionario público— prescinde, descuida, desatiende o incumple algún acto funcional que normalmente está en la obligación de hacer o cumplir por estar dentro de sus atribuciones en el cargo, empleo u oficio que desempeña en la Administración Pública.
El delito de omisión de actos funcionales no requiere de un resultado lesivo más allá de la propia inercia dolosa del funcionario. Así, como se ha establecido en la jurisprudencia,
La conducta típica es omitir algún acto propio del cargo de forma ilegal, el cual está delimitado en el respectivo reglamento o ley, de ahí que sea necesario hacer mención a la norma que obliga al funcionario a efectuar determinado acto. Pero para diferenciar esta conducta de una simple infracción administrativa, se requiere de esta omisión sea ilegal, es decir, contraria a la normas que regulan la Administración Pública, y, además, dolosa, es decir, realizada con el conocimiento de que se omite hacer algo propio del cargo (omisión que se sabe es ilegal)[4].
b) Rehusar algún acto de su cargo
El supuesto se configura cuando el sujeto activo —siempre un funcionario público—, pese al requerimiento efectuado, rehúye, esquiva, declina, desestima o niega el cumplimiento de un acto funcional que está en el deber de hacer por hallarse dentro de sus atribuciones, de acuerdo con el cargo que desempeña en la Administración de Pública.
c) Retardar algún acto de su cargo
Este supuesto se configura cuando el agente —siempre un funcionario público—demora, retrasa, difiere, aplaza, dilata o pospone el cumplimiento de un acto funcional que está en el deber de hacer en tiempo oportuno, de acuerdo con el cargo o función que desempeña en la administración pública.
4. Tipicidad subjetiva
De la simple lectura del tipo penal se concluye que se trata de supuestos delictivos de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa. El agente, con conocimiento de que su conducta es ilegal, voluntariamente actúa omitiendo, rehusando o retardando un acto funcional que le corresponde realizar. Se advierte de la estructura de la fórmula legislativa que en los supuestos delictivos en análisis solo será posible la comisión por dolo directo. La circunstancia de que el tipo penal no exija alguna finalidad especial que pretenda conseguir el agente de modo alguno puede servir para sostener que las modalidades requerirían dolo eventual, como argumenta Rojas Vargas.
No debemos confundir la figura del dolo, como conocimiento y voluntad de realizar la acción u omisión dañosa, con lo que en doctrina se conoce como “elementos subjetivos adicionales al dolo”. Estos últimos no son más que la finalidad u objetivo último que guía al sujeto activo para realizar su acción dolosa. No en todos los delitos se exige la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional al dolo para su comisión. Por ejemplo, en las hipótesis delictivas en hermenéutica jurídica, el tipo penal no exige la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional al dolo. Pero sí es necesaria la concurrencia de los elementos del dolo directo.
Es posible el error de tipo y el de “prohibición”, con la peculiaridad de que el desconocimiento del elemento típico “ilegalidad” incluye ya la conciencia de antijuridicidad; es decir, funciona como error de tipo y error de prohibición al mismo tiempo. Pero deben aplicarse las consecuencias jurídicas del primero por ser más beneficiosas al reo; en caso de error evitable, también habrá impunidad (y no solo atenuación de la pena), a falta de un tipo culposo que le corresponda[5].
5. Grados de desarrollo del delito
Las tres modalidades constituyen delitos de simple o mera actividad. Se perfeccionan sin necesidad de que se produzca un resultado material o un perjuicio para terceros. Al producirse la omisión, el rehusamiento o el retardo de los actos funcionales, el delito queda consumado automáticamente. Es lugar común en la doctrina considerar que no es posible la tentativa.
La jurisprudencia penal ha señalado que el delito de omisión de deberes funcionales se consuma cuando el funcionario no realiza una conducta a la que estaba obligado en razón de su cargo. En efecto
El delito de incumplimiento de funciones, en su modalidad de omisión de actos del cargo (previsto en el artículo 377 del CP), en tanto delito de omisión, se consuma cuando se debió actuar, que es la situación generadora del deber de actuación del agente. Esto ocurrió en el presente caso cuando los encausado, en su condición de funcionarios públicos, omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de los fondo de la aludida Unidad Ejecutora Carretera Jorge Basadre[6].
[1] Idem, p. 270.
[2] Torres Caro, op. cit., p. 253.
[3] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Casación N° 169-2012-ÁNCASH, 12 de setiembre de 2013 (“Sumilla de Jurisprudencia”. Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 68. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015, p. 182).
[4] Ibidem.
[5] Abanto Vásquez, op. cit., 2011, p. 199.
[6] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. R. N. N° 2802-2007-UCAYALI, de fecha 10 de abril de 2008. ((“Sumilla de Jurisprudencia”. Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 68. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015, p. 216).
