Todo lo que debes saber del delito de usurpación de funciones

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Sumario: 1. Descripción típica, 2. Generalidades, 3. El primer supuesto: cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, 4. Tipicidad subjetiva, 5. Error de prohibición, 6. El segundo supuesto: cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa la función de dar órdenes militares o policiales, 7. El tercer supuesto: El que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúe ejerciéndolo, 8. El cuarto supuesto: ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, 9. Circunstancia agravante del artículo 361º del Código Penal: “Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”.

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1. Descripción típica

El delito de usurpación de funciones se encuentra tipificado en el artículo 361 del Código Penal vigente:

El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al Artículo 36°, incisos 1 y 2.

Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

2. Generalidades

El artículo 361 del Código Penal contiene cuatro supuestos típicos y una circunstancia agravante específica[1]:

  • El primer supuesto típico está referido a la usurpación de la función pública propiamente dicha: “Cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa una función pública…”
  • El segundo supuesto típico está referido específicamente a la usurpación de dar “…órdenes militares o policiales”.
  • El tercer supuesto típico se refiere a lo que un sector doctrinal ha denominado “prolongación ilícita de actividad funcional pública”: “Cuando el agente, habiendo sido destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo”.
  • La cuarta hipótesis típica de usurpación consiste “…en el ejercicio de funciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene…”.
  • Finalmente, el último párrafo del art. 361 contiene una circunstancia agravante específica del delito de usurpación de autoridad, a saber: “Cuando el agente, para perpetrar la comisión del delito, presta resistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden”.

3. El primer supuesto: cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa una función pública

3.1. Sujeto activo

El sujeto activo en el artículo 361 del Código Penal puede ser cualquier persona, por lo que se trata de un delito común o de sujeto activo indeterminado.

Lo normal será que se trate de un particular que no ha llegado, por cualquier motivo, a ser funcionario público por faltarle alguno de los requisitos exigidos por ley; empero, no debe pensarse que un funcionario público no pueda ser sujeto activo de este delito, cuando se trata de asumir “otro cargo” para el que carece de título o nombramiento.

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3.2. Conducta típica

3.2.1. Usurpar

El término “usurpar” debe entenderse solamente en el sentido de que el sujeto activo ejerce, ilegítimamente (sin título ni nombramiento), funciones públicas, haya o no haya asumido previamente de manera oficial tales funciones.[2]

3.2.2. Ausencia de medios típicos

En primer lugar, la acción típica consiste en “usurpar” funciones dentro de la administración pública, y en ese sentido, al no quedar especificado en el texto penal el medio delictivo, se deja abierta la posibilidad de adecuarse cualquier medio idóneo para la perpetración de la asunción o ejercicio de funciones públicas (delito de medio indeterminado)[3].

Así, el agente puede valerse de engaño, falsedad, astucia, etc.; pero, en el supuesto de que el agente utilice violencia o amenaza, esta no deberá dirigirse contra integrantes del orden público (v. gr. policías, militares), pues se estaría ante la forma agravada del delito de usurpación de funciones.[4] Por ende, cualquiera de estos últimos medios utilizados en la comisión delictiva podrá adecuarse al tipo básico, siempre que sean dirigidas a funcionarios que no estén investidos del cargo de miembros del orden[5].

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En otras palabras, no interesa la forma como realice el autor la usurpación, ya sea violentamente (situación que podría generar concurso con otros delitos) o por medios pacíficos; tampoco son relevantes los móviles o motivos que hubiera tenido para obrar; ni el hecho de que el ejercicio ilegítimo de funciones sea favorable o perjudicial al servicio público[6].

Esto no quiere decir que en la “usurpación de funciones” no medie el engaño. Aunque el tipo penal no lo diga expresamente, el término “usurpar” denota automáticamente también un elemento de “falsedad”: la “atribución de carácter oficial¨ de la conducta del sujeto activo; en este elemento se manifiesta el engaño que sufre el que soporta la actuación del usurpador. El engaño puede presentarse ya desde el momento de la ¨asunción¨ de una función pública, la que es ejercida posteriormente, o en la legitimidad para ejercer funciones, sin previa asunción.[7]

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El artículo 361º del Código Penal prevé en el primer supuesto (“Cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa una función pública…”) la naturaleza misma de este delito, pues sanciona a aquella persona que ha asumido un cargo público para el cual no ha sido nombrado o titulado. Resulta necesario que el agente haya asumido el cargo de la función pública. Es preciso que el agente realice una actividad propia de la función específica; no basta la sola invocación del falso cargo, si no se hace ejecutando un acto funcional[8].

Como bien apunta García Navarro “La asunción es la toma de posición directa y efectiva de un cargo o comisión (autorización para ejercer), es decir, de facultades para ejecutar función pública. Existe usurpación por asunción cuando el agente ocupa un cargo, estando en las posibilidades de poder realizar las funciones que amerita. Queda fuera del tipo todo acto de fingimiento. No interesa si el usurpador realiza o no las funciones que le faculta el cargo, basta solo con la posesión de esta. La implicancia de la adecuación típica de las meras conductas de asunción generan problemas en razón a que se transgrede el principio de lesividad, ya que se llegaría a punir por ausencia de resultados típicos, a tenor de un peligro abstracto”[9].

3.2.3. La función pública

Como es sabido, la función pública tiene un conjunto de normas y reglamentos que definen su naturaleza y extensión, y por tanto incorpora elementos normativos, al cual el Juzgador debe acudir a la Constitución, a la Legislación o Reglamento de cada Institución pública, para precisamente fijar la naturaleza de la función pública, que alude así a la actividad potencial o en despliegue de agentes o sujetos especialmente investidos que representan al Estado y que actúan a nombre de él para el logro de los fines estatales. El carácter público de la función implica que la voluntad ejercitada por dichos agentes es la voluntad del ente estatal[10]. Además debemos precisar la necesidad de actos compatibles con la función usurpada; así lo tiene en cuenta una Ejecutoria Suprema, que sostiene que “para la configuración del delito de usurpación de autoridad es necesario que el sujeto activo realice actos compatibles con la función que usurpa[11]”.

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Una característica es la preexistencia de la función pública, que es una premisa necesaria para que se pueda configurar el tipo penal[12]. No hay usurpación p. ej., cuando alguien ocupa la función de miembro de una comisión liquidadora de un Órgano Descentralizado del Estado (como el ya desaparecido ITINTEC) después que ella ha dejado de funcionar. Aquí  no hay idoneidad del objeto, propia de la tentativa inidónea, la cual es impune para nuestra legislación. Y también la función pública usurpada debe “estar vigente”.[13]

En la vastísima variedad de funciones que la administración estatal provee a sus agentes, la función usurpada debe existir, aunque no exista funcionario en el lugar y el momento. De modo tal que, por ejemplo, la persona que en zona alejada o inhóspita administra justicia y ejecuta penas, está con ello subsumiendo su comportamiento en la tipicidad del delito de usurpación de funciones jurisdiccionales, no pudiendo alegarse que al no existir juez en la zona ello destipifique tal conducta[14].

Otra característica de la función pública usurpada es que represente funciones nacionales, el tipo penal no protege las funciones públicas de Estados extranjeros u organizaciones internacionales.[15]

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3.2.4 La ilegitimidad de la función pública

El elemento negativo del tipo de usurpación es la ilegitimidad o arbitrariedad de la asunción o ejercicio de funciones, es decir, sin tener el título o nombramiento. Es la esencia antijurídica del delito consistente en la ausencia de la calidad legal en el comportamiento del agente, la falta de una causa que legitime sus actos. Durante la comisión delictiva, el agente ejerce la actividad funcional sin sustento de justificación legal.

Un caso especial que resulta muy debatible es el de los particulares (obviamente, sin título ni nombramiento) que detienen in fraganti a sujetos cometiendo actos delictivos y lo conducen a la dependencia policial y que han sido imputados de estar incursos en usurpación de autoridad. La puesta en vigencia del artículo 260º del Código Procesal Penal del 2004, permitirá encontrar un sustento normativo a dicha facultad ciudadana, siempre que la misma sea objeto de regulación específica.

Una Ejecutoria Suprema da cuenta de atipicidad de la conducta imputada, cuando la ley permite algunas atribuciones de los particulares. Así: “No hubo usurpación de funciones cuando el personal de Seguridad Ciudadana intervino y condujo al agraviado a la Delegación Policial si se produjo esta intervención en mérito de la denuncia formulada contra el agraviado por intento de rapto de una menor de edad, al advertir una actitud sospechosa por parte del encausado. Además que, en casos de esta naturaleza, la ley confiere la participación ciudadana, así que actuaron en cumplimiento de sus funciones, lo cual significa que es un comportamiento permitido”.[16]

Distinto es el caso donde no exista flagrancia, y pese a su inexistencia, se produce una detención, lo cual constituye delito. En efecto: “El hecho de que el inculpado intentase detener a una persona mostrándole la orden judicial para su captura y realizando disparos al aire, constituye delito de usurpación de autoridad, al no tener facultades un particular para ello. No excluye de responsabilidad al inculpado el que haya sido Policía anteriormente ni que tuviera un proceso penal pendiente con la víctima, en tanto no contaba con autoridad para realizar detención alguna”[17].

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3.2.5. Las clases de ilegitimidad que prevé la Ley penal

Las clases de ilegitimidad que prevé la ley penal, son los siguientes:

  • Sin nombramiento

Para que las personas puedan acceder a los puestos y cargos dentro de la Administración pública, existe lo que podría llamarse un “procedimiento previo” estatuido o perfilado, en primer lugar, por nuestra primera norma, cual es la Constitución Política, y toda la comunidad y el propio Estado debería respetar. Así, el artículo 425º del Código Penal, en el inciso primero, señala: “Serán considerados funcionarios o servidores públicos: Los que están comprendidos en la carrera administrativa”; es decir, señala los requisitos y condiciones que debe cumplir todo postulante a un cargo público, y dependerá de cada institución pública elegirlos, y nadie puede “usurpar” dicho nombramiento y ni el cargo público.

El procedimiento previo puede estar comprendido también en una segunda acepción, según lo señalado por el Código Penal peruano, artículo 425º, inciso segundo: “Serán considerados funcionarios o servidores públicos: Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, inclusive si emanan de elección popular”. En efecto, aquí podría entrar aquel diploma expedido por la autoridad competente, que puede ser el rector de una Universidad Nacional o Particular, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Director de la Policía Nacional, etc. que acreditan, de alguna manera la idoneidad en una rama de la ciencias o del conocimiento con la facultad de ejercer una determinada profesión –abogado, médico, militar, etc., o cargo: magistrado, fiscal, etc.–

Como también la acepción que está referida a aquellas situaciones en que la investidura de la función no depende de la designación de autoridad competente, sino de otros procedimientos como es el electivo –presidente, congresista, presidente de gobiernos regionales, alcaldes provinciales y distritales, regidores, etc.–, correspondiendo a la Autoridad Electoral la proclamación y el otorgamiento de la credencial, título que acredita su condición para el cual fue electo, es decir, la Autoridad Electoral no designa, solo proclama.

  • Sin título

El “Título” se trata de un elemento normativo del tipo, y el que más resulta discutible. Para que podamos estar ante la tipicidad penal en análisis, debe ser un Título carente de todo viso de legalidad, es decir materialmente ineficaz y, si este es falsificado el autor habrá de responder por el delito de Ejercicio Ilegal de Profesión, a menos que ejecute concretamente la actividad funcionarial[18].

En todo caso, la doctrina plantea, al respecto, dos sentidos: Primero, como documento o diploma expedido por una autoridad competente a nombre de la Nación, un medio oficial que permite acreditar idoneidad para el ejercicio de una profesión[19]. A dicha apreciación formal, advierte –siguiendo a Abanto Vásquez– que se cae en confusiones típicas con “otros supuestos que sí se refieren expresamente a este tipo de títulos, como los [artículos] 362 y 363”. Segundo, la investidura a la función pública dependiente de otros procedimientos, como, por ejemplo, el de las elecciones. No obstante, consideramos adecuada la interpretación de la definición del título bajo estos dos sentidos. Se entiende entonces al título como una fuente legal derivada de una autoridad competente o de la voluntad popular”[20].

Como bien dice Soler: “No es preciso que se trate de usurpar la función que desempeña un funcionario, sino de ejercer funciones públicas y estas pueden ser cumplidas, a veces, por particulares. Por eso se refiere la ley no solamente al caso de falta de nombramiento, sino también a la falta de título[21]. En esta lógica, debemos arribar a un concepto amplio de título, el mismo que puede abarcar a un documento o acto que expide un funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones para habilitar, en este caso, a otra persona para que asuma el cargo o la función específica de la Administración Pública. Así, el artículo 425º del Código Penal, en el inciso tercero, señala: “Serán considerados funcionarios o servidores públicos: todo aquel que independiente de su relación laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”.

En definitiva, entonces, por ejemplo, el título será la suscripción de un contrato de locación de servicios, en la cual una Municipalidad requiere la labor de un Ingeniero Civil para la construcción de un puente, y el único que puede suscribir un Contrato será el órgano autorizado, que será la Gerencia o la Oficina de Personal o Recursos Humanos, y no podrá hacerlo la Oficina de Seguridad Ciudadana, porque de hacerlo estaría excediéndose en sus funciones.

Queda fuera del radio de acción de la norma, la acción de quien se afana de ostentar un cargo público, mas no realiza ninguna actuación que lo haga ver como tal en el seno de la Administración; como se señala en la doctrina no basta la sola invocación del falso cargo; quien emplea uniformes de la policía nacional solo para mostrarlos ante el público, estaría incurso en el tipo penal contenido en el artículo 362° del CP[22].

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4. Tipicidad subjetiva

Se trata, en este primer supuesto, de una conducta dolosa. El conocimiento comprende además la exclusividad y el carácter público del cargo o comisión. En el caso de que exista en el agente duda sobre ello (por ejemplo, sea porque el título o el nombramiento le genere cierta desconfianza debido a las circunstancias en que se dieron), y aun así decide asumir o ejercer la función se imputará dolo eventual.

5. Error de prohibición

En el primer supuesto se presenta muchos los casos de error de prohibición por parte del agente quien usurpa función pública. Así:

Fluye de autos que el encausado, como Presidente del Comité de Autodefensa y Desarrollo del centro poblado menor (…) mantuvo detenido al agraviado y autorizó un acuerdo entre sus coacusados con relación a una denuncia de hurto de semovientes, es decir, habría asumido una función pública que no le correspondía. En tal sentido, si bien está acreditado que el encausado usurpó una función pública y vulneró el bien jurídico protegido en el artículo 361 del Código Penal, se aprecia de autos que, en razón del contexto sociocultural en que desarrolló su conducta y, esencialmente, de las calidades personales del encausado y de su rol social como dirigente comunal, obró con evidente error respecto a la antijuridicidad de la misma en relación a los límites de sus facultades legalmente establecidas como Jefe del Comité de Autodefensa; que siendo así se está ante un supuesto de error de prohibición previsto en el artículo 14 del Código Penal, cuya invencibilidad o inevitabilidad conduce a la exención de responsabilidad penal.[23]

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6. El segundo supuesto: cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa la función de dar órdenes militares o policiales

6.1. Conducta típica

Esta sub modalidad es un caso típico de usurpación de autoridad, por cuanto la norma penal ha puesto énfasis en la palabra “facultad” es decir, en la potestad o prerrogativa de dar órdenes. Al hacer alusión el enunciado normativo a dar órdenes militares o policiales, comporta un típico caso de “Usurpación de Autoridad”, pues lo que hace el agente es atribuirse ilegalmente poderes que solo cuentan aquellos que ostentan altos grados militares o policiales[24].

No interesa en realidad la naturaleza de las órdenes (a nivel de comando o de mandos inferiores), en consecuencia, tampoco interesa la jerarquización de persona quien emite la orden, por lo que no aumenta ni disminuye el injusto penal. Lo realmente relevante es que el particular ordene inmiscuyéndose en atribuciones de las que no goza, por carecer de título o nombramiento oficial.

Se configura este supuesto cuando, por ejemplo, un suboficial de la Policía Nacional, sin tener título para ello, se hace pasar por capitán de la PNP, y llega a una comisaría y comienza a dar órdenes a los efectivos policiales que allí se encuentran[25].

También puede tratarse de un agente, que es un extraneus a la Administración estatal, o en todo caso, a la Administración castrense. Por ejemplo, un civil, se pone un uniforme policial, y se le ocurre, de manera dolosa, pararse en toda la carretera y empieza a dar órdenes, por varias horas, a todos los transeúntes y personas que iban en vehículo para que transiten y circulen por determinada zona; si en todo caso, se trata de un verdadero policía, pero tiene el grado de capitán, pero luego, da órdenes como si se tratara de un coronel, tal situación estaría enmarcada en el cuarto supuesto.

El usurpar la función de dar órdenes militares o policiales se trata de una modalidad delictiva poco frecuente, de improbable realización en las condiciones descritas en el tipo. Puede alguien imaginar a un civil o particular dando órdenes a los militares o policías; aun cuando todo es posible en nuestro país, no entendemos las razones para crear una modalidad distinta, cuando bien puede esta conducta estar comprendida, en la primera modalidad del tipo básico[26].

Con la dación del nuevo Código de Justicia Militar Policial mediante el Decreto Legislativo 961, publicado el 11 enero de 2006, con varios de sus artículos declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional peruano, la conducta del suboficial de Policía que usurpa facultades de dar órdenes –privativas de los oficiales de la institución– estaría circunscrita dentro de los alcances del Código Penal, aunque la redacción del texto en la frase: “El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales” comunica la idea de un sujeto activo común, en una interpretación básica o literal.

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6.2. Tipo subjetivo

En esta segunda modalidad se trata de un delito doloso. El agente actúa con la intención de usurpar una orden policial o militar para la cual sabe que no goza del título o nombramiento correspondiente.

6.3. Grados de desarrollo del delito

Se trata, desde el punto de vista de la ejecución, de un delito de pura actividad, en que no caben formas imperfectas de ejecución.

7. El tercer supuesto: El que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúe ejerciéndolo

7.1. Sujeto activo

El sujeto activo, debe hallarse destituido, cesado, suspendido o subrogado del cargo, por ello algunos autores consideran que se trata de un “particular”, desde el momento en que la calidad de “funcionario público” ha sido dejada sin efecto legal. La recta funcionalidad de la administración pública puede ser, en consecuencia, vulnerada tanto por el empleado público de hecho como por un particular (ex funcionario).

7.2. Conducta típica

Otra de las conductas típicas comprendidas en el tipo penal de análisis es que el agente debe de haber cesado[27], estar suspendido[28], destituido[29] o subrogado[30] en sus funciones; es decir, el funcionamiento cesa por imperio de la Ley, en los cargos cuya duración está establecida de antemano. El vencimiento del término es el punto de deslinde entre los actos funcionales lícitos y los ilícitos, sin necesidad de notificación o comunicación alguna.

Aunque el tipo penal peruano no lo diga expresamente (la fuente argentina sí), es preciso que antes el agente haya recibido una comunicación oficial de la resolución correspondiente que lo destituye, cesa, suspende o subroga[31].

Luego de ello, el agente continúa ejerciendo las funciones que corresponden a un cargo. Continuar significa que no habido interrupción o, al menos, que no la ha habido de modo ostensible en ese ejercicio; de no ser así, el hecho caería en el supuesto de usurpar sin título. La actividad del funcionario se prolonga como si no hubiera mediado cesantía o suspensión y así, sin solución de continuidad, se pasa de lo lícito a lo ilícito. La especie y la cantidad de los actos funcionales carece de significado, solo importa que sea de los que corresponden al cargo que se desempeñaba. El delito se consuma con el primer acto de autoridad, sin que la pluralidad de ellos multiplique la delincuencia.

Un caso de destitución sería cuando un Fiscal, por resolución de la Fiscalía de la Nación ha sido destituido del cargo de Fiscal provincial y sin embargo, pese de haber sido notificado y tener conocimiento de la destitución, continúa ejerciendo las funciones de fiscal provincial (tomar manifestaciones, levantar cadáveres, participar en autopsia, etc.) alegando que no llega su reemplazo[32].

Un caso de usurpación por cese sería aquél auxiliar cesado del Congreso que sorprende a entidades públicas. En efecto, “comete delito de usurpación de funciones el servidor auxiliar del Congreso que habiendo cesado en el cargo continuó atribuyéndose la calidad de funcionario del poder legislativo, sorprendiendo a diversas entidades y ocasionando perjuicio a terceros”[33]. También se configura el supuesto cuando, por ejemplo, un juez por resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha sido cesado, por límite de edad, sin embargo, pese que ha sido notificado y por tanto tiene conocimiento del cese, continúa ejerciendo las funciones de juez (tomar instructivas, dictar sentencias, etc.) pretextando que el cese no le corresponde y que ha presentado una acción de amparo contra la resolución de cese[34].

Por otro lado, se presenta el supuesto de suspensión cuando por ejemplo, un congresista es suspendido por el Pleno del Congreso por ciento veinte días por haber contratado personal incompetente como su asesor y hace caso omiso a la suspensión y continúa ejerciendo sus funciones congresales[35].

La ilicitud del desempeño de las funciones públicas está dada en este caso, por la pérdida de las facultades funcionales. Tal situación puede resultar de haber cesado en el cargo, por el ministerio de la ley o por resolución que ordenó la cesantía o suspensión. La presentación de la renuncia no se identifica con ninguna de estas situaciones, y el funcionamiento sigue siendo tal, hasta que dicha renuncia se haya admitido.

La esencia de la usurpación consiste en que al momento de ejercer la función pública no se tenga la calidad oficial, es decir que se obre como mero particular. Esta circunstancia se presenta cuando el ejercicio funcional se sigue realizando por quien ha sido cesado o destituido del cargo funcional. En suma, esta modalidad de usurpación de función pública por prolongación ilícita en el ejercicio del cargo puede ser llevada a cabo por funcionarios de facto o particulares (aquellos funcionarios ya destituidos o cesados).

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7.3. Tipicidad Subjetiva

Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que su cargo de funcionario público ha concluido o ha quedado suspenso y, sin embargo, continúa ejerciéndolo. Se trata de un dolo directo.

7.4. Grados de desarrollo del delito

El delito se consuma cuando el agente sigue ejerciendo la función o empleo público. Es necesario tener presente que la acción desplegada por el agente debe ser similar al acto administrativo o de función para el cual ya no tiene momentánea o definitivamente autorización. La arbitraria prolongación en el tiempo de funciones públicas no puede producir acciones que propiamente se denominen “actos de función”.

8. El cuarto supuesto: ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene

8.1. Sujeto activo

El sujeto activo normalmente lo será un funcionario público en ejercicio de sus funciones. Ello significa que ha asumido el cargo público en forma legítima y de acuerdo al principio de incorporación, que lo desempeña o que está desempeñando el cargo; empero, para que se configure el tipo penal, el funcionario público ha de extender o invadir ilícitamente funciones públicas ajenas.

8.2. Conducta típica

El autor en el supuesto de este inciso, es el funcionario público en ejercicio ilegítimo de su cargo. No carece, pues, de título ni nombramiento, como en el primer supuesto; ni ha cesado o sido suspendido en sus funciones, como en el segundo supuesto; lo que ocurre es que el autor realiza funciones que no corresponden a su cargo, pues pertenecen a otro cargo.

Esta doble condición es importante, porque es lo que distingue esta forma de usurpación de autoridad de los abusos de autoridad. En tal sentido, en la doctrina no existe unanimidad al momento de ubicar este supuesto dentro de la figura de “usurpación de función pública”. Algunos autores hablan de que este supuesto contempla, más bien, una forma de abuso de autoridad desde el momento en que el agente excede el marco legal de su competencia funcional.

Para su configuración, es necesario que el agente asuma un determinado cargo público, y ejecute o desarrolle actividades inherentes a una función pública específica. Al analizar el núcleo del desvalor de este delito, se debe determinar cuáles son las conductas que ingresan al ámbito de protección de la norma, subyacente al tipo penal previsto en el artículo 361 del Código Penal.[36]

El acto funcional que corresponde a otro cargo, tiene que ser legítimo.

En realidad en este supuesto nos estamos refiriendo a la “competencia funcional”, a la esfera legal de atribuciones funcionales, que delimita y define el marco de actuación de los funcionarios y/o servidores públicos[37]. No estamos frente a una extralimitación de las funciones competenciales, de quien legalmente cuenta con ellas, de ello da cuenta el delito de Abuso de Autoridad, sino de la invasión de un fuero funcional que no le corresponde al intraneus[38].

Aunque como señala Abanto Vásquez “Existe una evidente superposición con el delito de ‘abuso de funciones’ (art. 376) pues también el invadir funciones de otro funcionario implica un ‘acto arbitrario o injusto’. La diferencia estaría en la ‘idoneidad’ de causar daños a terceros (para otros: el ‘resultado típico’), pues este elemento no es exigido aquí, sino en el ‘abuso de funciones’ del art. 376º”[39].

Así, por ejemplo: el Poder Judicial será el único ente estatal, a través de sus instancias especializadas, que puede sentenciar –absolver o condenar– a una persona, luego de haber cometido un delito; y no puede, por ejemplo, un miembro policial, quien dentro de su Comisaría, sentenciar a una persona[40]. Asimismo, el único que puede elegir y nombrar Jueces y Fiscales en el Perú es el Consejo Nacional de la Magistratura y no por ejemplo la Academia de la Magistratura o el Ministerio Público o el Tribunal Constitucional. O el caso del Fiscal Provincial Adjunto que se dedica despachar como si estuviese encargado del Despacho Fiscal cuando no ha sido autorizado para ello por la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Judicial correspondiente[41].

Desde nuestro punto de vista, el autor, que normalmente lo será un funcionario público, ejecuta un acto sustancialmente legítimo, cuyo “vicio” o “error” consiste únicamente en que él carece de facultades para tal acto[42]. No hay arbitrariedad ni abuso, sino técnicamente lo que existe es una cuestión de incompetencia del órgano funcional. Si el acto constituyere, además, un delito de abuso de autoridad, es decir, que fuera abusivo y con perjuicio de tercero, existirá una relación concursal.

Cuando la norma señala que las funciones usurpadas sean de cargo diferente al que tiene el funcionario imputado, pareciera que no está comprendiendo bajo esta modalidad el supuesto que el imputado invade áreas iguales o similares de competencia pero en otro ámbito de jurisdicción[43]. Así, el ejecutor coactivo de municipalidad distrital o provincial que pretende cumplir su función en distrito o provincia diferente a la de su jurisdicción. El funcionario tiene competencia pero carece de jurisdicción.

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8.3. Tipicidad subjetiva

Subjetivamente el hecho típico es doloso.

Puede advertirse un error sobre la esfera de delimitación de funciones entre dos funcionarios, sea por ambigüedad, poca claridad u oscuridad de la ley; con la particularidad que siempre será evitable, si hubiese sido más precavido, más diligente para saber con exactitud los parámetros de su esfera competencial. Un ejemplo sería de aquel funcionario que no sabía que se había sancionado una normativa, que lo había despojado de ciertas atribuciones[44].

8.4. Grados de desarrollo del delito

La acción consiste en ejercer funciones correspondientes a otro cargo que no se desempeña, cualquiera sea el fin que con ello se persiga. El hecho se consuma con la ejecución del acto funcional que corresponde a otro cargo, sin que se requieran provecho para el autor, ni perjuicio para la administración pública o consecuencia otra alguna.

En otras palabras, para que se entienda consumado el delito de usurpación de funciones, en la modalidad de ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que le corresponde, por razones elementales, tenía que haberse probado más allá de toda duda razonable. La Corte Superior de La Libertad en una Sentencia de Vista precisa que, como hechos nucleares del tipo delictivo de ésta modalidad, debe tenerse en cuenta lo siguiente: “1) La delimitación de la competencia territorial del imputado en el ejercicio de la función pública como Juez de Paz de Túpac Amaru del distrito de Víctor Larco Herrera, fijada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial como autoridad competente en la creación de juzgados de paz. 2) La comunicación fehaciente al imputado sobre la delimitación de su competencia territorial al asumir el cargo. 3) La identificación del juez de paz “competente” del distrito de Víctor Larco Herrera, a quien supuestamente el imputado usurpó la función de haber realizado la constatación de posesión de fecha tres de febrero del dos mil once en el predio ubicado en la urbanización San Andrés, V Etapa del distrito de Víctor Larco Herrera”.[45]

9. Circunstancia agravante del artículo 361º del Código Penal: “Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”

La resistencia y el enfrentamiento a las fuerzas del orden, como medio para cometer estos delitos, denotan mayor peligrosidad debido a que suponen un mayor riesgo para el bien jurídico “Administración pública”.

  • La resistencia no es más que una desobediencia cualificada por el uso de la fuerza o amenaza a la imposición por parte de la autoridad o sus agentes del cumplimiento de la orden dada e incumplida. Es decir, el agente, en su afán de ejercer o seguir usurpando la función pública que no le corresponde, se resiste a las órdenes de las fuerzas del orden, quienes pretenden evitar que el agente siga cometiendo el delito de usurpación de funciones o autoridad en cualquiera de las modalidades antes ya explicadas[46].

En otras palabras, no solo el sujeto activo debe desobedecer las órdenes de la policía nacional, sino que debe resistirlas, esto es –sin llegar a la violencia fáctica–, debe no cesar en su empeño por asumir cargo o ejercitar funciones (resistencia pasiva).

  • Por el contrario, enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar, abiertamente, mediante el uso de la violencia a la vía de los hechos, contra los custodios del orden que intervienen para hacer desistir o frustrar los actos del sujeto activo del delito.

En efecto, el uso de la proposición “para”, permite entender ex ante dicha circunstancia, es decir, que la usurpación no debe todavía consumarse para que le sea aplicable la agravante punitiva. Si la resistencia o enfrentamiento se realiza ex post, esto es, durante el ejercicio de las funciones, la tipicidad del hecho será la del Artículo 368º.

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[1] Aunque, valga la crítica de ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, Lima: Palestra, 2001, p. 64, cuando señala que: “El modelo escogido por el legislador nacional no parece ser el mejor. Debió haber evitado emplear el concepto ‘usurpar’, y referirse mejor directamente a las conductas supuestas en el particular (asumir y ejercer). Por otro lado, también debió diferenciar la penalidad según el grado de injusto de las conductas; por ejemplo, será más grave la ‘usurpación’ del particular que la ‘continuación’ ilegítima del ejercicio de la función por el funcionario”.

[2] ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit., 2001, p. 66.

[3] Véase, en este sentido: GARCÍA NAVARRO, Edward. Lecciones de derecho penal. Parte especial, Lima, Jurista Editores, 2009, p. 380.

[4] Idem, p. 380.

[5] Ibid., p. 381.

[6] ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra la administración pública, Lima, 2007, p. 910.

[7] ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit., 2001, p. 67.

[8] FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho penal. Parte especial, actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 805.

[9] Véase, en este sentido: GARCÍA NAVARRO, ob. cit., 2009, pp. 378 y 379.

[10] ROJAS VARGAS, ob. cit., 2007, p. 907.

[11] Ejecutoria Suprema del 30/9/97 (Consulta), Exp. N° 5334-96-LIMA. ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 702. Lo contrario sería sostener la inexistencia de acto compatible con la función usurpada, y la conducta del sujeto sería atípica, según lo tiene en cuenta una Ejecutoria Superior: “Del hecho de haberse encontrado en el interior del vehículo del procesado un carnet policial, no habiéndose acreditado que se haya identificado como policía, se infiere que no se encuentran en la conducta del encausado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal incoado”. (Así, véase la Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de junio de 1998, Exp. N° 137-98. BACA CABRERA – ROJAS VARGAS – NEIRA HUAMÁN, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 487); o aquel otro fallo en la cual la utilización del carné policial con la finalidad de no pagar pasaje de transporte urbano no es acto compatible con la función usurpada, por lo tanto se propugnaba la atipicidad por usurpación de funciones. En efecto “Si bien es cierto que el procesado estaba obligado a devolver el carné de identidad personal PNP que le fuera incautado, al encontrase en situación de disponibilidad, ante una medida disciplinaria impuesta por su institución, sin embargo no se ha llegado a establecer que este se haya encontrado ejerciendo una función pública al momento de su intervención, quien al parecer venía utilizando dicho documento con la finalidad de evitar pagar pasaje de transporte urbano; por tanto no se ha configurado en estricto cada uno de los elementos configurativos del tipo”. (Ejecutoria Suprema del 2/11/2000, R.N. N° 2375-2000-LIMA – URQUIZO OLAECHEA, José / CASTILLO ALVA, José Luis / SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson; Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 599).

[12] En esta línea: DONNA, Edgardo Alberto; Derecho penal. Parte especial, tomo III, Buenos Aires, 2000, p. 146: “El tipo penal examinado exige que el momento del hecho la función pública exista legalmente, ya que en caso contrario el objeto de protección de la norma en nada se verá afectado”.

[13] ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit. 2001, p. 68.

[14] ROJAS VARGAS, ob. cit. 2007, pp. 908 y 909.

[15] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, Palestra, Lima, 2001, p. 69.

[16] Ejecutoria Suprema del 06-08-2001, Exp. No. 1563-2001, Tacna, SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Delitos contra la administración pública (jurisprudencia penal), Lima, Jurista Editores, 2004, pp. 23 y 73.

[17] Sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac del 19 de setiembre de 1997, Exp. N° 431-1995. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, p. 491.

[18] PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl; Derecho penal. Parte especial, tomo V, Idemsa, Lima, 2010, p. 74.

[19] Véase, en este sentido: DONNA, ob. cit., tomo III, 2000, p. 146.

[20] Según GARCÍA NAVARRO, ob. cit., 2009, p. 385.

[21] SOLER, Sebastián; Derecho Penal argentino, tomo V, Tipográfica editora Argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 144 y 145.

[22] PEÑA CABRERA FREYRE, ob. cit., tomo V, 2010, p. 75.

[23] Ejecutoria Suprema del 23/8/2007, R.N. N° 3618-2006-LAMBAYEQUE. Vocal Ponente: URBINA GANVINI, Guillermo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2009, p. 138.

[24] PEÑA CABRERA FREYRE, ob. cit., tomo V, 2010, p. 81.

[25] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública, Lima, 2011, p. 26.

[26]  HUGO ALVAREZ, Jorge; Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 73.

[27] Cesantía. Por cesantía se entiende la terminación del desempeño del cargo, ya por disposición de la autoridad superior, ya por la aceptación de la renuncia presentada por el funcionario por disposición de la ley ministerio legis.

Entre los comentaristas clásicos españoles, Viada señala que la prolongación de funciones representa una resistencia a las órdenes del gobierno que impone el cese.

[28] Suspensión. La suspensión es el retiro funcional del cargo en forma temporal, ya con carácter preventivo en caso de investigaciones judiciales o administrativas), ya como medida disciplinaria; no tienen tal carácter las licencias de que goce el funcionario.

[29] Destitución. Se trata de una medida correctiva que implica la privación o separación del funcionario o empleado público del cargo o empleo que ocupaba.

[30] Subrogación. Es la sustitución de un funcionario por otro. Es la situación de una persona que ejercía el cargo por otra que en su desarrollar en la misma función, en este caso también como en los anteriores se requiere comunicación oficial para que la medida cumpla sus efectos, mientras tanto los comportamientos que realice el subrogado en el ejercicio de su función, no tienen tipo.

[31] ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit., 2001, p. 74.

[32] SALINAS SICCHA, ob. cit., 2011, p. 28.

[33] Ejecutoria Suprema del 5/3/98, Exp. N° 2294-97-LIMA. ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 711.

[34] SALINAS SICCHA, ob. cit., 2011. p. 28. En este mismo sentido, véase el caso de la Corte Suprema, a través de la Ejecutoria Suprema de 04 de Marzo del 2019, recaído en el Recurso de Nulidad Nro. 1292-2018-Junín, Sala Penal Permanente, en la cual sostiene lo siguiente: “El juez de paz tiene derecho, entre otros, a permanecer en el cargo mientras dure su mandato, salvo las excepciones establecidas en la presente ley; no obliga al juez a permanecer en el cargo hasta que el nuevo juez asuma las funciones. El mismo encausado reconoce que el día veintinueve de diciembre de dos mil once, venció su periodo como juez de paz. No consta, sin embargo, resolución que le prorrogó el mandato hasta el dieciocho de enero de dos mil doce, inclusive. En todo caso, desde el diecinueve de enero de dos mil doce, ya no podía ejercer el cargo de juez, y si bien el día viernes veinte de enero de dos mil doce, recibió el oficio para poner el Despacho a disposición del nuevo juez, era evidente que el día lunes veintitrés de enero de dos mil doce, en cualesquiera de las circunstancias señaladas por el imputado recurrente, no podía dictar sentencia alguna, pues su oficio judicial ya había concluido –él sabía de antemano la fecha de cesación de su cargo–. La fecha del inventario, como procedimiento administrativo de cambio de cargo, no puede confundirse con la fecha de fin de su mandato judicial”.

[35] SALINAS SICCHA, ob. cit., 2011, p. 30.

[36] Véase, en este sentido: Ejecutoria Suprema de 04 de Junio del 2019, recaído en la Casación Nro. 956-2016-Ancash. Sala Penal Transitoria. En esta misma Ejecutoria del 04 de Junio del 2019 se precisa lo siguiente: “Por tanto, no cualquier actuación de quién se arroga una función pública es la que se sanciona, bajo esta modalidad típica, sino aquellas que manifiestan el ejercicio concreto de la función pública. En otros términos, para la realización típica no es suficiente que el agente asuma la función pública como tal, sino que debe ejercitarla u ejecutarla a través de actuaciones administrativas o jurisdiccionales. Asimismo, la conducta que se sanciona y que se encuentra descrita en el supuesto de hecho bajo análisis, es cuando se ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene; esto es, el funcionario o servidor público ejerce, dolosamente, una función que no le corresponde dentro de la administración pública, y usurpa un cargo diferente al suyo, que se encuentra en el ámbito funcional de otro servidor o funcionario público”. (Subrayado nuestro).

[37] Por ello TARRAGNI, tomo III. Parte Especial II, 2012, p. 352 ha señalado que: “El bien jurídico es el orden en la administración y el correcto desempeño de sus funcionarios; cada uno en el ámbito de su respectiva competencia y ejerciendo solo las atribuciones que le han sido asignadas por Ley; entendiendo por tal no solo la ley formal sino los decretos, ordenanzas y disposiciones reglamentarias”.

[38] PEÑA CABRERA FREYRE, ob. cit., tomo V, 2010, p. 88.

[39]  Véase: ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit., 2001, p. 77.

[40] En este sentido, véase La Ejecutoria Suprema de 15 de Febrero del 2019, recaído en la Apelación Nro. 11-2017-Loreto. Sala Penal Permanente, quien dice lo siguiente: “Para efectos de la configuración del delito de usurpación de funciones, es necesario que el agente asuma un determinado cargo público y ejecute o desarrolle actividades inherentes a una función pública específica, para la cual no cuente con la legitimación autoritativa. De la misma manera, el delito se da cuando se ejercen funciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene; esto es, el funcionario o servidor público ejerce, dolosamente, una función que no le corresponde dentro de la administración pública, y usurpa un cargo diferente al suyo. En el presente coso, el recurrente se atribuyó facultades propios del órgano jurisdiccional y emitió un acta de detención contra su investigado, deteniéndole ilegalmente por once días aproximadamente”. (subrayado en nuestro).

[41] GUEVARA VASQUEZ, Iván Pedro, Tópica Jurídico-penal, Ideas Solución Editorial Lima, 2013, p. 458.

[42] Véase, un caso de la Corte Suprema de la República, mediante la Ejecutoria Suprema de 06 de Octubre del 2017, recaído en el Recurso de Apelación Nro. 11-2016-Madre de Dios. Sala Penal Transitoria, en la cual en la sumilla refiere: “El imputado Mosqueira Sotomayor, en su condición de fiscal provincial provisional de la Fiscalía Provincial del Manu-Distrito Judicial de Madre de Dios, emitió la Resolución número cuatro-dos mil diez-MP-FN-DJMDD-FPMM, del treinta y uno de mayo de dos mil diez, por la cual se le autoriza a viajar a la ciudad del Cusco; sin embargo, dicho desplazamiento solo pudo realizarse previa autorización del presidente de la junta de fiscales de dicho distrito judicial o licencia. La conducta de autorizarse un viaje a la ciudad del Cusco, con la finalidad de efectuar trámites de carácter administrativo, cuya función corresponde a los asistentes administrativos o de función fiscal; esto es, el encargar el despacho en forma irregular al fiscal adjunto provincial, constituye una función cuya justificación jurídica no le correspondía”.

[43] Véase, en este sentido: ROJAS VARGAS, ob. cit., 2007, p. 915.

[44] PEÑA CABRERA FREYRE, ob. cit., tomo V, 2010, p. 94.

[45]  Ejecutoria Superior de 25 de Septiembre del 2018, recaído en el Exp. Nro. 6018-2012-58, expedido por la Tercera Sala penal. Corte Superior de Justicia de la Libertad.

[46] SALINAS SICCHA, ob. cit., 2011, p. 33.

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