Para la mayor parte de la doctrina peruana, las causales de exclusión de socios no son admisibles en el régimen de una sociedad anónima ordinaria[1].
La razón principal –entre otras– alegada para defender tal posición es que, por un lado, la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) prevé dicha posibilidad únicamente en el régimen de las sociedades anónimas cerradas, mas no en el de las sociedades anónimas ordinarias.
Para estos autores, tal regulación de la ley tiene sentido porque, por un lado, la exclusión de socios es una figura aplicable a la concurrencia, en la persona de un socio determinado, de circunstancias negativas que afectan sustancialmente a la colaboración debida a la sociedad y, por otro lado, la sociedad anónima ordinaria es una sociedad intuitu pecuniae, es decir, una sociedad en la que “el elemento contractual más importante lo constituye el aporte de los socios representados por las acciones, y no la persona del socio”. En consecuencia, “no es posible excluir a un accionista que aporte capital” (en palabras de la Sentencia de 12 de enero de 1999, recaída en Exp. 4000-98, Corte Superior de Justicia de Lima).
Esta postura ha sido seguida, además, por el Tribunal Constitucional (Sentencia recaída en el Exp. Nº 3004-2004-AA/TC, de 6 de diciembre de 2004), a diferencia a lo que sucede con las resoluciones del Tribunal Registral en donde actualmente se viene aceptando la incorporación de causales de exclusión de socios al estatuto de una sociedad anónima ordinaria (véase Resolución Nº 104-2001-ORLC-TR, de 8 de marzo de 2001; Resolución Nº 747-2014-SUNARP-TR-L, de 15 de abril de 2014).
Con todo respeto, quisiera alcanzar en esta publicación mi posición discrepante de la tesis defendida por la doctrina mayoritaria, basándome en los siguientes argumentos[2]:
1. La caracterización de la sociedad anónima ordinaria como sociedad intuitu pecuniae ha sido elevada, por la doctrina, a la categoría de principio configurador del tipo social, es decir, una característica que, al configurarla, le resultaría esencial. Solo así se entiende la posición según la cual admitir la exclusión de socios en una sociedad anónima ordinaria sería incompatible con su naturaleza jurídica[3].
Sin embargo, debe considerarse que el tipo societario o tipo social es un instrumento de captación de la realidad, mediante el cual se abstrae determinadas características que sirven para aislar una situación concreta. Con ello, puede analizarse didácticamente (por la doctrina) o someterlo a una normativa determinada (actividad legislativa). En este último sentido, cuando el legislador decide acoger un tipo societario en el texto legal, busca obtener resultados estimados como justos[4]. Así, la voluntad legislativa debe imponerse cuando se encuentre frente a causas que atienden al interés general, y reconocer el ejercicio de la autonomía de la voluntad en aquellos ámbitos de Derecho no necesario.
Entonces, si bien el tipo societario denominado “sociedad anónima” ha sido concebido primigeniamente por la práctica y la doctrina, será el legislador quien, en la búsqueda de obtener resultados justos (interés general o de protección de la celeridad del tráfico mercantil, por ejemplo), adoptará y adaptará estos tipos societarios a su propio y real contexto. Este fin, como es evidente, se conseguirá por medio de normas de carácter imperativo, las que determinarán finalmente cuáles son esos principios o características configuradoras de una forma societaria dentro de un ordenamiento específico. Después de todo, se ha aceptado que los elementos para la identificación del tipo social se deducen del ámbito normativo imperativo[5]. Eso sí, ha de hacerse hincapié en la idea de que solo hablaremos de normas imperativas cuando objetivamente así se aprecie de estas, y no cuando creamos que lo son[6].
Por lo tanto, los llamados principios o elementos esenciales del tipo societario, en realidad, no constituyen un límite nuevo y distinto del marcado por la ley imperativa. Por el contrario, se trata de reglas implícitas en el régimen jurídico de la sociedad que informan las propias normas legales y, en consecuencia, pueden inferirse de éstas[7].
2. La figura de exclusión de socios tiene como presupuesto fundamental la incidencia negativa que, respecto a la colaboración debida a la sociedad, tienen determinadas circunstancias en la persona del socio[8]. Ello hace, evidentemente, que se trate de un instrumento común de sociedades personalistas y que, aparentemente, sea incompatible con sociedades de estructura corporativa. Sin embargo, esto sería aceptable si y solo si consideráramos que el pretendido carácter intuitu pecuniae, que comporta la irrelevancia de las condiciones personales de los socios en la colaboración debida, constituye un principio o característica esencial de la sociedad anónima en nuestro ordenamiento. Algo que, como pasaré a sustentar, no es correcto.
En primer lugar, para que un rasgo determinado y abstraído de la realidad pueda ser considerado esencial a una institución jurídica, se requerirá de dos factores:
i) que se trate de un rasgo o característica presente en todos los casos y que solo excepcional y transitoriamente pueda verse anulado o restringido; y,
ii) que dicho rasgo o característica no se encuentre condicionado a la concurrencia de un elemento externo.
Así pues, para que el carácter intuitu pecuniae constituya un elemento esencial a la sociedad anónima, requiere cumplir estos dos factores. Y esto es algo que no se manifiesta en nuestro ordenamiento.
Nuestro legislador ha incorporado en el régimen de la sociedad anónima lo que Sánchez Ruiz denomina “instrumentos de personalización”[9]. Entre estos, tenemos a las prestaciones accesorias (art. 75 LGS), obligaciones adicionales al pago de la acción (art. 86 LGS) y las limitaciones a la libre transmisibilidad de acciones (art. 101 LGS). Estas figuras jurídicas permiten “cerrar” una forma social que doctrinal y originariamente se había concebido como un tipo de sociedad abierta. Tales mecanismos, funcionalmente, rompen con un eventual carácter de intuitu pecuniae de la sociedad anónima ordinaria. Principalmente, porque no puede señalarse que en todos los casos la cualidad subjetiva del socio es irrelevante (rompiéndose con el primer factor referido). Es la propia ley la que otorga posibilidades de que no sea así[10].
Para ejemplificar, analicemos lo que sucede con las prestaciones accesorias. Este tipo de obligaciones se caracterizan por ser adicionales a la principal de aportación al capital social, lo que se condice con la naturaleza dispositiva de la norma que las regula. De este modo, es posible que exista obligación de aportación (por ser necesaria para la adquisición de la calidad de socio) sin necesidad de estipular prestaciones accesorias de por medio. Sin embargo, cuando este tipo de obligaciones exista en una sociedad concreta, en palabras de Mercado Neumann, “no obsta para que, desde el punto de vista económico, la entidad y significado de las prestaciones accesorias muchas veces supere el valor de la aportación realizada, deviniendo la principal contribución”[11] (énfasis añadido). Es obvio, entonces, que, en varios casos concretos, la ejecución de este tipo de obligaciones adicionales por parte de un accionista en la sociedad anónima implica una mayor posibilidad de influencia de sus cualidades personales en la colaboración global que debe prestar. Y en el mismo sentido, tales cualidades pueden influir negativamente en el cumplimiento de dicha colaboración. Esto, evidentemente, desvirtúa cualquier irrelevancia que pudiera predicarse de la cualidad subjetiva del accionista y su reducción al mero cumplimiento del deber de aportación.
Por otro lado, nuestra LGS no regula de modo excepcional, ni mucho menos transitorio, la posibilidad de incorporar estos instrumentos de personalización en la sociedad anónima. Por el contrario, la norma los prevé como una posibilidad natural en este tipo societario, sin imponer más requisitos que el hecho de estar incluidos en el régimen de una sociedad en particular, por medio del estatuto.
Tampoco se puede decir que el carácter intuitu pecuniae que una sociedad anónima pueda tener en la realidad (pues queda claro que no es esencial) depende en estricto de la ley: son las propias partes del contrato de sociedad las que le pueden dar o no dicho carácter. En efecto, si al constituirse una sociedad anónima, los socios deciden no incorporar a su régimen alguno de estos “instrumentos de personalización”, recién en dicho caso puede predicarse el carácter intuitu pecuniae de la sociedad en cuestión. Esto, en conclusión, supone que la irrelevancia en la cualidad subjetiva de los socios no se deduce, en lo absoluto, de nuestra LGS, sino que depende, en estricto, de lo estipulado en los estatutos o en vía análoga.
En una sociedad comercial de responsabilidad limitada, por ejemplo, la concurrencia de factores capitalistas y personalistas sí proviene de la misma ley (por ejemplo, el art. 291 LGS establece, con carácter imperativo, las limitaciones a la libre transmisibilidad de participaciones sociales). Si bien esta hibridación societaria puede, incluso, acentuarse más en los estatutos sociales, lo determinante es que el carácter híbrido de este tipo social tiene origen legal[12].
Por su parte, en la sociedad anónima ordinaria, la concurrencia o no de estos factores personalistas en su régimen deberá decidirse por medio de la autonomía estatutaria, pues no resulta directamente del régimen legal. En nuestra LGS, el legislador solo se limita a indicar algunos de los mecanismos que pueden producir tal fin. De este modo, si bien la ausencia de un régimen legal de exclusión de accionistas en la sociedad anónima es coherente con un planteamiento tipológico doctrinal, no es causa excluyente de la posibilidad de un eventual régimen estatutario[13].
Por lo tanto, considero que la sociedad anónima, en nuestro ordenamiento, solo tiene como caracteres esenciales:
i) el ser una sociedad de capital, entendida como tal a la sociedad que está obligada a tener una cifra de capital social (art. 51 LGS) y no a una sociedad intuitu pecuniae;
ii) el ser una sociedad de participaciones incorporadas en acciones, porque no puede concebirse una sociedad anónima sin estos títulos (art. 51 LGS);
iii) el ser una sociedad de “responsabilidad limitada”, porque los socios no responden personalmente por las deudas de la sociedad (art. 51 LGS); y,
iv) el ser una sociedad con un modelo corporativo que permite, mas no impone, una separación entre propiedad y gestión de la sociedad (sección cuarta de la LGS).
El carácter intuitu pecuniae, por el contrario, no puede considerarse esencial, pues el hecho de que la sociedad anónima requiera de un capital social conformado por los aportes de los socios no hace que sus condiciones subjetivas sean irrelevantes.
Tampoco el modelo corporativo regulado en la ley es motivo para afirmar dicha irrelevancia, puesto que la separación entre propiedad y gestión de la sociedad no necesariamente sucede en todos los casos. Son frecuentes las situaciones en las que uno, varios o todos los socios de una sociedad anónima son, además gerentes o miembros del directorio.
En conclusión, el carácter intuitu pecuniae de la sociedad anónima ordinaria no le es esencial. No se encuentra recogido en nuestro ordenamiento ni se puede deducir de él y, por ende, en absoluto excluye la posibilidad de admitir la exclusión de socios en el régimen jurídico de esta forma societaria.
[1] Por todo, véase Echaiz Moreno, Daniel, Derecho Societario. Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 67 y ss. y, del mismo autor, Manual societario, 2ª ed., Grijley, Lima, 2012, pp. 149-150; Montoya Alberti, Hernando, “Exclusión del accionista por pacto o normas estatutarias en las sociedades anónimas ordinarias. Comentarios a la Resolución Nº 747-2014-SUNARP-TR-L”, en Diálogo con la jurisprudencia, núm. 189, 2014, pp. 169 y ss.; Mercado Neumann, Gonzalo, “La exclusión de accionistas ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales”, en Ius et veritas, núm. 33, 2002, p. 128; Salas Sánchez, Julio, “Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonomía de la voluntad”, en Castillo Freyre, Mario et al. (Coord.), Libro homenaje a Felipe Osterling Parodi, tomo 3, Palestra Editores, Lima, 2008, pp.1679 y ss., Elías Laroza, Enrique, Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú, tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 99. Más recientemente, véase Chávez, Leslie, “Los pactos de exclusión en sociedades anónimas ordinarias”, en Pólemos, 4 de abril de 2021. Disponible en https://bit.ly/33AZQpZ
[2] Este es un pequeño desarrollo de lo que, con más amplitud, sostengo en Herrada Bazán, Víctor, La exclusión de socios en la Ley General de Sociedades, Gaceta Jurídica, Lima, 2017, pp. 108 y ss., 122 y ss. y en “Los principios configuradores del tipo social y la sociedad anónima en la Ley General de Sociedades, ¿una sociedad intuitu pecuniae?”. Revista de Derecho, núm. 16, Universidad de Piura. Recuperado de: https://revistas.udep.edu.pe/derecho/article/view/1592, pp. 79 y ss.
[3] Cfr. Echaiz Moreno, Derecho societario… op. cit., pp. 67-68; Salas Sánchez, “Los convenios…”, op. cit., p. 1679.
[4] Cfr. Duque Domínguez, Justino, “Escritura, estatutos y límites a la libertad estatutaria en la fundación de sociedades anónimas”, en Alonso Ureba, Alberto et al. (coord.). Derecho de sociedades anónimas, tomo 1, Civitas, Madrid, 1991, p. 102.
[5] Cfr. Duque Domínguez, “Escritura, estatutos…”, op. cit., p. 103.
[6] Cfr. Paz-Ares, Cándido, “¿Cómo entendemos y cómo hacemos el Derecho de sociedades? Reflexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL”, en Tratando de la sociedad limitada, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1997, p. 103.
[7] Cfr. Sánchez Ruiz, Mercedes, La facultad de exclusión de socios en la teoría general de sociedades, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006, p. 123; Redondo Trigo, Francisco, “Las restricciones a la libre transmisibilidad de acciones en las adquisiciones indirectas” en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 726, 2011, p. 2387; Velasco San Pedro, Luis, “Artículo 10. Autonomía de la voluntad”, en Sánchez Calero, Fernando (Dir.), Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, tomo 1, EDERSA, Madrid, 1997, p. 321.
[8] Cfr. Herrada Bazán, La exclusión…, op. cit., pp. 38-39.
[9] Sánchez Ruiz, La facultad de exclusión…, op. cit., p. 123.
[10] Cfr. Perdices Huetos, Antonio, Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, Civitas, Madrid, 1997, p. 385; Redondo Trigo, “Las restricciones…”, op. cit., p. 2380.
[11] Mercado Neumann, “La exclusión de accionistas…”, op. cit., p. 125.
[12] Cfr. Sánchez Ruiz, La facultad de exclusión…, op. cit., p. 125.
[13] Cfr. Sánchez Ruiz, La facultad de exclusión…, op. cit., p. 125.
