Sumario: 1. Introducción.– 2. El desistimiento en el arbitraje.– 3. Algunas razones del ejercicio del desistimiento.– 4. ¿Y si hay oposición al desistimiento?– 5. Conclusiones.
1. Introducción
En el momento en que se toma la decisión de interponer una demanda arbitral, es indudable que se encuentra antecedida por una planificada estrategia, bajo un análisis minucioso de los medios probatorios, y una interpretación de la ejecución del contrato, así como también de una adecuada aplicación de la legislación pertinente.
Sin embargo, luego de la notificación de la contestación de la demanda o de la reconvención, la fortaleza de la demanda arbitral podría disiparse ya sea por los argumentos contundentes de la contraparte, por la escasez de recursos financieros o por un aspecto exclusivamente comercial, que pueden generar la necesidad de solicitar la culminación del arbitraje sin pronunciamiento de fondo (laudo) y de concluir con las actuaciones arbitrales.
Y no siempre resulta sencillo el planteamiento del desistimiento en vía arbitral, pues deben atenderse las disposiciones de las reglas arbitrales, el criterio de Tribunal Arbitral y el derecho que exprese la contraparte a fin de mantener o no la conclusión del arbitraje en estricta sujeción al debido proceso.
2. El desistimiento en el arbitraje
En sede peruana, el desistimiento se encuentra regulado en el artículo 60[1] de la Ley de Arbitraje. Según Castillo y sus coautores, el desistimiento no implica el ejercicio unilateral de una de las partes del proceso, sino que necesariamente busca la manifestación de voluntad del contrario. Esta conformidad puede ser expresa o tácita, operando esta última cuando el demandado deja transcurrir el plazo legal sin formular oposición al desistimiento planteado[2]. Así, en palabras de Sancho Durán[3]:
El desistimiento es una declaración de voluntad de la parte actora por la que manifiesta su deseo de abandonar el proceso que ella misma ha iniciado, antes de que termine el juicio, sin que se dicte pronunciamiento alguno sobre la pretensión interpuesta.
En sede nacional, la profesora Ledesma sostiene que el desistimiento de la pretensión, por su parte, implica la abdicación o renuncia del derecho material en el ámbito del proceso. Es un acto jurídico procesal que genera imposibilidad de promover otro proceso por el mismo objeto y causa. Aquí no se requiere conformidad del adversario.[4]
El desistimiento puede ser en todo o en parte. Si es total, el arbitraje acabará en ese momento sin que se dicte laudo, puesto que ya no habrá objeto sobre el que llegar a un acuerdo o decisión. Si esto sucede, obviamente no se producirá el efecto de cosa juzgada, y se puede volver a plantear un arbitraje o juicio con identidad de objeto y partes. Si, por el contrario, es parcial, el proceso continuará referido únicamente a las pretensiones que no han sido desistidas[5].
Del mismo modo, el desistimiento se puede clasificar como unilateral o bilateral. Será unilateral cuando la declaración de voluntad la realice el demandante antes de que se emplace al demandado para que conteste a la demanda. En este caso, la parte que ha iniciado el proceso puede desistir del mismo sin contar con la otra parte, mientras que, si ya ha sido emplazado, tendrá derecho el demandado a oponerse al desistimiento, ya que, aunque no haya sido él quien instó el comienzo del arbitraje, puede ser que le convenga proseguir con él[6] . Para que esto sea posible, es necesario que los árbitros le reconozcan un interés legítimo en continuar con el arbitraje.
En consecuencia, si no hay reticencia de parte del demandado, se generará un mutuo disenso o consenso. Es decir, bajo el principio de “común intención” ambas partes están de acuerdo en que el arbitraje finalice de manera anticipada, sin que se expida un laudo arbitral sobre el fondo de la controversia, siendo la voluntad de las partes el límite en que el tribunal arbitral desarrolla su kompetenz-kompetenz.
3. Algunas razones del ejercicio del desistimiento
El desistimiento arbitral expresa el acto jurídico procesal mediante el cual el accionante (demandante), en forma voluntaria y expresa, decide ya no continuar con el proceso iniciado. Representa pues una forma de conclusión de la litis arbitral.
Es fundamental ensayar algunas de las posibles razones del desistimiento desde la visión del demandante:
i) Eventualmente el Due Diligence Arbitral de la ejecución del contrato y los argumentos de la demanda resultan débiles ante la contestación de la demanda o la reconvención, y ante un escenario de un posible laudo desfavorable, se opta por el desistimiento del proceso o por la ausencia de pruebas ante la reconvención.
ii) Acudir a un proceso arbitral en contrataciones estatales, arbitrajes comerciales o internacionales, siempre representa una importante inversión económica, desde los honorarios arbitrales, de los abogados, peritos y expertos ante una contestación o reconvención que desarropa la demanda arbitral, expresa una buena razón económica para interponer el desistimiento, considerando la eventual condena de costos y costas determinados en el laudo desfavorable.
iii) Las empresas y sus razones comerciales determinan sus límites y nuevas posibilidades de generar una nueva negociación de la controversia y a fin de evitar costos arbitrales y mantener la relación comercial, el desistimiento como acto de buena fe representa un nuevo inicio en la recuperación del vínculo comercial entre los litigantes.
Desde la defensa arbitral, el desistimiento figura como una estrategia a fin de reducir las contingencias perjudiciales del patrocinado y culminar un arbitraje que podría resultar desfavorable y la posibilidad de asumir altos costos económicos.
4. ¿Y si hay oposición al desistimiento?
Siempre cabe la posibilidad de que la contraparte tenga el legítimo interés de persistir en el arbitraje, pues mantiene (luego de la contestación o reconvención) un alto grado de confianza de resultar victorioso en el futuro laudo y mantiene una posición vigorosa para proseguir con el arbitraje.
Conforme a la ley arbitral peruana, el desistimiento se encuentra inspirado en dos modalidades: a) desistimiento de común acuerdo y b) desistimiento sin acuerdo. Siendo medular para ello interpretar en forma objetiva y limitativa de la función arbitral la presencia de los principios arbitrales (“de acuerdo de las partes”, “buena fe procesal” y “autonomía privada”) .
Aquí resulta pertinente atender los criterios de los árbitros a fin de aprobar el desistimiento ante la oposición de la contraparte por expresar que mantiene un interés legítimo en que la controversia pueda ser resuelta mediante el laudo arbitral y a fin de disipar la generación de un segundo arbitraje por la misma controversia ante una eventual reserva en el desistimiento de alguna pretensión o punto controvertido para ser arbitrado en un futuro.
Para definir qué se entiende por interés legítimo cabe citar la definición del Profesor Giovanni Priori[7], para quien dicho concepto “es una situación jurídica de ventaja inactiva dirigida a conseguir un resultado favorable consistente, según los casos, en la conservación o modificación de una determinada realidad”.
De esta manera, con el interés legítimo se satisface un interés material que es el que sirve de presupuesto de la existencia de ese interés legítimo: “El interés legítimo va a cubrir el ámbito teórico de aquellas situaciones en que el poder es capaz de autónoma satisfacción, pero según las cuales su ejercicio puede determinar un efecto desfavorable en la esfera del portador del interés contrapuesto”[8].
En conclusión, si la parte opositora a la conclusión de arbitraje logra acreditar un interés legítimo contundente, podría ampararse la oposición del desistimiento y proseguir con el arbitraje hasta la culminación con la notificación del laudo. Esta posibilidad queda sujeta al análisis del estado procesal del arbitraje y del criterio del Tribunal Arbitral.
En el derecho procesal civil, el desistimiento se presenta respecto del proceso y de la pretensión, siendo ambos supuestos acumulados en forma conjunta o ejerciendo reserva respecto de la pretensión. En este extremo es esencial prestar atención, pues si la contraparte se reserva la pretensión (demandar en un futuro) debería ser un punto para ser analizado por la contraparte a fin de aceptar o expresar su oposición, bajo la finalidad de que la controversia pueda ser resuelta en el arbitraje, a menos que le interese culminar el arbitraje bajo un análisis de nula contingencia en un nuevo arbitraje.
Es transcendental observar que en los arbitrajes en contrataciones estatales predomina la caducidad de la acción arbitral a diferencia de los arbitrajes comerciales, ante lo cual el desistimiento ejercitado por un contratista de una pretensión “resolución contractual, nulidad o ampliación de plazo”, generaría la imposibilidad de iniciar un segundo arbitraje ante la postulación del desistimiento del proceso y de la pretensión, concluyendo en calidad de cosa juzgada el acto procesal que ratifique el desistimiento en contratación pública.
5. Conclusiones
- Resulta determinante el momento de la presentación de desistimiento: etapa postulatoria, fijación de puntos controvertidos, conclusión de la etapa probatoria o inicio del cómputo para la emisión de laudo, pues “la oportunidad” del planteamiento de la culminación del arbitraje será analizada ampliamente por los árbitros a fin de aceptar o negar el desistimiento.
- Bajo el ejercicio del derecho de defensa es fundamental expresar en forma adecuada, y según la estrategia, el desistimiento del proceso y de la pretensión (expresar una reserva) o en contrario oponerse en forma contundente bajo el interés legítimo de mantener intactas las actuaciones arbitrales y requerir la emisión del laudo.
- A fin de presentar u oponerse al desistimiento, necesariamente se debe verificar las reglas del arbitraje, el reglamento institucional y la ley de arbitraje para encaminar una estrategia sólida en favor o en oposición del desistimiento.
- Finalmente, bajo un nuevo Due Diligence Arbitral enmarcado en el análisis de la contestación o reconvención de la demanda y a fin de evitar nuevos costos arbitrales (honorarios de perito y expertos, reliquidación de honorarios arbitrales, condena de costos y costas) es transcendental evaluar la presentación de un desistimiento. Y si se encontrase respaldado por una posible recuperación del vínculo comercial representará una forma adecuada de culminar un arbitraje quizás destinado a un resultado perjudicial para el accionante.
Lima, 22 de setiembre del 2021.
[1] Artículo 60.- Terminación de las actuaciones.
- Las actuaciones arbitrales terminarán y el tribunal arbitral cesará en sus funciones con el laudo por el que se resuelva definitivamente la controversia y, en su caso, con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 67. 2.
- El tribunal arbitral también ordenará la terminación de las actuaciones:
a. Cuando el demandante se desista de su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral le reconozca un interés legítimo en obtener una solución definitiva de la controversia.
b. Cuando las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones.
c. Cuando el tribunal arbitral compruebe que la continuación de las actuaciones resulta innecesaria o imposible
[2] Castillo Freyre, Mario; Sabroso Minaya, Rita; Castro Zapata, Laura y Chipana Catalán, Jhoel. La Ley de Arbitraje: análisis y comentarios a diez años de su vigencia. Lima: Gaceta Jurídica, 2018, p. 722.
[3] Sancho Durán, J. (2016). La terminación anormal del proceso (1): desistimiento, renuncia y allanamiento. Obtenido aquí.
[4] Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, 3era Ed, Tomo I. p.734
[5] García-Blanch Sanz de Andino, Leticia. La finalización del proceso arbitral. Junio: 2019. Comillas Universidad Pontificia. Madrid. P.20. Obtenido de aquí.
[6] Iboleón Salmerón, M. B. (s.f.). El proceso arbitral: una perspectiva procesal del arbitraje de consumo. Editorial de la Universidad de Granada, pág. 85. Obtenido de aquí.
[7] Priori Posada, Giovanni. Comentario al artículo VI del Título Preliminar del Código Civil. En: “Código Civil Comentado”. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 65.
[8] Puliatti, Donatello. En: La logica inclusiva dell’ interesse legitimo nel rapporto tra autonomía e sussidiarietà. Bajo la dirección de Carlo Mazzù. Turín: G. Giappichelli Editore, 2014, p. 76.
