Existe una tendencia frecuente en considerar cualquier arrebato en robo, simplemente porque la víctima intenta recuperar el bien y se produce algún contacto físico. Esta interpretación, aunque intuitiva, puede ser jurídicamente incorrecta, y corresponde a una interpretación extensiva y funcional al expansionismo punitivo. En efecto, La diferencia entre hurto y robo no es solo conceptual; implica saltar de penas relativamente menores a sanciones sumamente graves. Por eso la ley exige un elemento decisivo como medio comisivo, esto, la violencia contra la persona.
Pero ¿todo forcejeo constituye violencia penalmente relevante? No. El error común, es confundir forcejeo con violencia; así, muchos razonamientos judiciales parten de una premisa en apariencia lógica: si hubo forcejeo, entonces hubo violencia. Sin embargo, esta configuración típica no opera con esa simplicidad. La violencia del artículo 188 del Código Penal tiene un significado muy claro, esto es que debe ser desplegada por el autor para vencer o neutralizar la resistencia de la víctima.
Este criterio ha sido reiterado por la Corte Suprema. El Acuerdo Plenario 3-2009/CJ-116 establece que la violencia debe estar instrumentalmente orientada a facilitar el apoderamiento del bien o a vencer la oposición de la víctima en el momento de la sustracción. No basta la existencia de contacto físico; es necesario que exista una relación funcional entre la fuerza empleada y el desapoderamiento. En otras palabras, la violencia debe ser un medio para robar.
Imaginemos un caso muy frecuente: Una persona arrebata un celular. La víctima reacciona inmediatamente e intenta sujetar al autor. En ese momento se produce un breve forcejeo. El autor logra zafarse y huye. ¿Hubo violencia del autor? No necesariamente.
En muchos de estos casos, la fuerza física surge del intento de retención de la víctima, no de una agresión desplegada por el autor para someterla. El contacto físico es consecuencia de la reacción de la víctima, no de una conducta violenta dirigida a doblegarla. Desde el punto de vista penal, zafarse de quien intenta sujetarnos no equivale automáticamente a ejercer violencia típica.
La Corte Suprema señala en diversos pronunciamientos que la violencia relevante para el robo debe implicar una acción dirigida a neutralizar la oposición de la víctima. Así se desprende, por ejemplo, del Recurso de Nulidad N.º 1967-2017/Junín y de la Casación N.º 2301-2022/Arequipa, donde se destaca que la violencia debe actuar como medio instrumental del desapoderamiento.
Esto significa que deben existir conductas como: empujones dirigidos a derribar a la víctima, golpes para impedir que reaccione, actos de fuerza destinados a dominar físicamente a la persona, y otras conductas similares. Empero, cuando el autor simplemente se desprende de quien intenta sujetarlo, el análisis cambia radicalmente.
Si se acepta que cualquier interacción física constituye violencia típica, las consecuencias son preocupantes. Prácticamente todo arrebato se convertiría en robo, porque es natural que muchas víctimas intenten recuperar sus pertenencias de manera inmediata.
Bastaría con que la víctima: intente agarrar al autor, se produzca un contacto físico mínimo, el autor se zafe, u otros actos similares, para que el hecho no sea hurto sino robo. Con ello se desdibuja la frontera entre ambos delitos, con vulneración el principio de legalidad penal, que exige interpretar los tipos penales de forma restrictiva.
Las lesiones mínimas, como una pequeña equimosis, tampoco resuelve el problema. Una lesión mínima puede producirse perfectamente por el esfuerzo de la propia víctima al intentar sujetar al autor. La existencia de una lesión no demuestra automáticamente que el autor haya ejercido violencia instrumental para lograr el apoderamiento.
Debe quedar claro la diferencia entre ambos delitos no está en la existencia de un contacto físico, sino en quién genera la fuerza y con qué finalidad. Se configura el robo cuando el autor usa la fuerza para someter a la víctima. Se configura el hurto cuando el autor solo arrebata el bien y la interacción física surge de la reacción de la víctima. Esta distinción es típicamente decisiva.
Desde una dogmática de contención no se permite que la categoría de robo se expanda hasta absorber todos los casos de arrebato. Si se pierde el rigor en la interpretación del elemento violencia, el sistema termina castigando con la misma severidad conductas típicamente distintas.
