Fundamentos destacados: Sexto. Sobre la desnaturalización de la tercerización. Para que no se desvirtúe la figura jurídica de Tercerización, tienen que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2° de la Ley N.° 29245 , esto es:
1) Que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo;
2) Que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales;
3) Que sean responsables por los resultados de sus actividades; y,
4) Que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación.
Asimismo, a efectos de determinar si ha existido desnaturalización de la Tercerización, es conveniente analizar la existencia de autonomía empresarial, la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio; teniendo en cuenta la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora (artículo 4° del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR).
Respecto al indicio del equipamiento propio, para determinar la autonomía de la tercerizadora, se debe tener en cuenta que esta tiene equipo propio, es decir cuándo: (i) son de su propiedad; (ii) se mantiene bajo su administración y responsabilidad; y, (iii) en cuanto resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral (artículo 4.3 del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR).
Décimo Quinto. Siendo así, ha quedado establecido que el contrato de tercerización suscrito entre la empresa principal Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad ELECTRONORTEMEDIO Sociedad Anónima – HIDRANDIA S.A. y las empresas tercerizadoras Cobra Perú S.A. y Consorcio CAM Lima, cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 2° de la Ley N.° 29245, por lo que se constituyen como empresas autónomas. Igualmente, no se verifica que actor este bajo la subordinación de la empresa principal y que no laboró luego de la cancelación del registro de la empresa tercerizadora, para efectos de que se configure la desnaturalización de la tercerización, de acuerdo al artículo 5° de la Ley N.° 29245.
Sumilla. Desnaturalización de tercerización y otros. Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, siendo el elemento determinante la autonomía de las empresas que concurren en la actividad productiva.
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Casación Laboral Nº 21114-2019, Del Santa
PROCESO ORDINARIO-NLPT
Lima, ocho de noviembre de dos mil veintidós
VISTA; la causa número veintiún mil ciento catorce, guion dos mil diecinueve, guion DEL SANTA, en audiencia pública de la fecha y luego de producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente Sentencia:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casación interpuesto por la codemandada, Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad ELECTRONORTEMEDIO Sociedad Anonima – HIDRANDINA S.A., mediante escrito de fecha diecinueve de junio de dos mil diecinueve, que corre de fojas cuatrocientos diecisiete a cuatrocientos cincuenta y ocho, contra la Sentencia de vista de fecha cinco de junio de dos mil diecinueve, que corre de fojas trescientos noventa y cinco a cuatrocientos tres, que revocó la Sentencia apelada de fecha doce de abril de dos mil diecinueve, que corre de fojas trescientos sesenta y uno a trescientos setenta y siete, que declaró Infundada la demanda; reformándolo la declaró fundada; en el proceso seguido por la demandante, Rivelino Solís Maguiña Bustos, sobre desnaturalización de tercerización y otros.
CAUSALES DEL RECURSO
El recurso de casación interpuesto por la parte codemandada se declaró procedente mediante resolución de fecha once de mayo de dos mil veintidós, que obra a fojas ciento veintisiete a ciento treinta y tres del cuaderno de casación, por la causal de:
– Infracción normativa por interpretación errónea de los artículos 2° y 5° de la Ley N.° 29245, Ley que regula los servicio s de tercerización.
Correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo sobre dichas causales.
CONSIDERANDO
Primero. Antecedentes del caso
Para contextualizar el análisis de la causal de casación declarada procedente, es oportuno realizar un resumen del proceso:
1.1. Pretensión. Conforme se aprecia de la demanda interpuesta el once de junio de dos mil dieciocho, que corre en fojas dos a tres, subsanado a fojas cuarenta y nueve a cincuenta y siete, el demandante solicitó la desnaturalización de la tercerización laboral habida entre las codemandadas Cobra Perú Sociedad Anónima Cerrada, Consorcio CAM Lima e Hidrandina Sociedad Anónima, y su inclusión en planillas de trabajadores permanentes de Hidrandina; así como la reposición por despido incausado, más honorarios profesionales.
1.2. Sentencia de primera instancia. El Octavo Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia Del Santa, mediante sentencia de fecha doce de abril de dos mil diecinueve, declaró Infundada la demanda; al considerar que, en la audiencia el propio demandante admitió que quien le entregó los equipos de protección personal para el desarrollo de sus labores y las herramientas para el desarrollo de las labores objeto del contrato con Hidrandina, fue el personal de las tercerizadoras Cobra y Consorcio CAM; que en el contrato se previó la posibilidad que Hidrandina proporcione los materiales, por ello es que en la cláusula tercera para ejecutar el servicio, no se señalan cables o medidores por ejemplo, que la contratista hubiera estado obligada a contar, precisamente porque es objeto de la tercerización solo el servicio técnico; las labores que realizó durante la vigencia de sus contratos de trabajo con las tercerizadoras, fue realizar conexiones, retiro, reconexiones, instalaciones nuevas, retiro de nuevos, averías, reclamos, y otras cosas más, todo sustentado en sus fichas de trabajo que entregaba a Hidrandina, y las copias a las tercerizadoras para las valorizaciones respectivas, aspectos comprendidos en los términos de los contratos antes explicitados, y que de modo alguno pueden representar subordinación del demandante ante Hidrandina, y menos desnaturalización de la tercerización laboral que alega.
1.3. Sentencia de segunda instancia. La Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia Del Santa, mediante sentencia de fecha cinco de junio de dos mil diecinueve, revocó la sentencia apelada que declaro Infundada la demanda, reformándolo la declaro fundada; sosteniendo que, de los medios probatorios consistentes en fotografías, correos electrónicos, y, relación de órdenes y reportes de los trabajos concluye que existe subordinación entre el trabajador la Empresa Hidrandina Sociedad Anónima, por tanto, procede a estimar la desnaturalización de contrato de tercerización con el demandante y ordenar su reposición.
Segundo. Infracción normativa
La infracción normativa se produce con la afectación a las normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución que pone fin al proceso, dando lugar a que la parte que se considere afectada pueda interponer su recurso de casación.
Infracción normativa por interpretación errónea de los artículos 2° y 5° de la Ley N.° 29245
Tercero. Los dispositivos legales cuestionados en casación disponen:
– De la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley N.° 29245
Artículo 2. Definición
Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal
La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
Artículo 5°. Desnaturalización
Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.
Esta Sala Suprema considera conveniente realizar un análisis en conjunto de ambos artículos, toda vez que los argumentos de la parte recurrente tienen conexidad entre sí.
Cuarto. Delimitación del objeto de pronunciamiento
El tema en controversia está relacionado a determinar si el contrato de tercerización suscrito entre las codemandadas se ha desnaturalizado o no, para efectos de establecer el vínculo laboral del demandante con la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad ELECTRONORTEMEDIO Sociedad Anónima – HIDRANDINA Sociedad Anónima y ordenar su reposición por despido incausado.
Quinto. Alcances de la tercerización laboral
En cuanto a la tercerización, conocida en doctrina como el “Outsourcing”, es definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino que se consolida en un servicio integral.
[Continúa…]
