Escriben: Jorge Carlos Cuyutupa Luque
Omar Kadafi Jesús Rojas Silva
Durante estos días de cuarentena (aislamiento social obligatorio) y a partir del caso del capitán Cueva, la posición ciudadana se ha partido en dos frentes dicotómicos entre sí, pues existe un claro sector que apoya y justifica su conducta y otro sector que más bien lo cuestiona, donde naturalmente como juristas nos incluimos.
Es por ello que hemos visto por conveniente realizar el presente ensayo, en el cual se realiza un breve comentario sobre el citado caso del capitán Cueva, desde una perspectiva constitucional amplía, realizando una breve delimitación conceptual y alcances del estado de emergencia dentro de un Estado Constitucional como el nuestro, así como el uso de la fuerza por parte de los efectivos policiales y militares, todo ello sin pretender analizar a profundidad instituciones jurídicas concretas, debido a la extensión del presente.
Alcances de la declaratoria del estado de emergencia: ¿se restringen todos los derechos fundamentales?
Una de las ideas que más alcance ha tenido durante estos días, es aquella que sostiene que durante un estado de emergencia, como el que nos está tocando vivir, «todos los derechos fundamentales se encuentran suspendidos» y en consecuencia, las fuerzas del orden (entiéndase PNP, y Fuerzas Armadas en general) tendrían todas las facultades de aplicar la violencia a su libre albedrío.
Sin embargo, esa afirmación es absolutamente errada, y manifiesta un desconocimiento absoluto de los principios básicos que rigen un Estado constitucional como el nuestro, donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado amén del artículo primero de la Carta Magna.
En efecto, la declaratoria de un estado de emergencia es una medida excepcional que dicta el jefe de Estado ante situaciones de emergencia contempladas en el artículo 137° de la Constitución, que restringen ciertos derechos fundamentales, pero que de ninguna forma supone la suspensión total de todas las garantías constitucionales, pues la gran mayoría de ellas quedan incólumes.
Durante este periodo excepcional, los únicos derechos fundamentales que se encuentran restringidos, son básicamente los siguiente: i) La libertad de tránsito o de lomoción, es decir el tránsito peatonal, terrestre, fluvial, marítimo y aéreo se encuentra restringido y supeditado a los horarios y formas que la declaratoria de emergencia establece, ii) La libertad de reunión, es decir se restringe la aglomeración de personas en sus distintas manifestaciones y iii) La inviolabilidad de domicilio en determinados casos especiales, es decir las fuerzas del orden podrían ingresar a los domicilios sin orden judicial cuando las circunstancias lo ameriten y guarde relación con la situación de emergencia.
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De forma tal, que todos los demás derechos fundamentales que se recogen en el artículo 2° de la Constitución, y otros que recogen la CADH continúan plenamente vigente, siendo de obligatoria observancia de parte de las autoridades públicas en sus diversas escalas jerárquicas.
Lo antes puntualizado cobra mayor relevancia si se considera que durante la ejecución de un estado de emergencia es jurídicamente posible la activación de procesos constitucionales, conforme lo regula el artículo 27 del Código Procesal Constitucional vigente.
Es precisamente, bajo ese contexto jurídico, que en el marco del actual estado de emergencia, el Poder Judicial a través de sus diversos distritos judiciales ha dictado directivas que permite la presentación de procesos constitucionales de forma virtual .
Por otro lado, también es importante precisar, que la potestad que tiene el jefe de Estado de declarar estado de emergencia no es irrestricta y absoluta, de manera tal, que su utilización se encuentra sujeta a límites de proporcionalidad y de razonabilidad, tanto en su justificación como en su temporalidad, conforme lo ha precisado el máximo intérprete de la Constitución en su sentencia 0017-2003-AI/TC.
En ese sentido, se puede asentir que la «declaratoria de estado de emergencia no es sinónimo de suspensión de todas las garantías constitucionales» como erradamente se afirma en diversos espacios, sino más bien, se trata de una medida constitucional que restringen determinados derechos fundamentales, pero que en ningún caso puede suponer la utilización libre de la violencia de parte de las fuerzas del orden; sostener ello, supondría desconocer la esencia de un Estado constitucional como el nuestro.
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El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú
Como se ha precisado en el punto anterior, solo se encuentran restringidos tres derechos fundamentales; por lo tanto, bajo este estado de emergencia las fuerzas del orden están facultadas a intervenir a cualquier persona que no cumpla con el aislamiento social obligatorio; sin embargo, esto no autoriza a las fuerzas del orden a utilizar la violencia en cualquier momento.
Por ello, para que estas intervenciones sean efectivas y eficientes, los operadores deben cumplir con sus protocolos internos de actuación, en estricta armonía con los estándares establecidos en la Constitución y en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
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En ese sentido, las actuaciones de las fuerzas del orden deben observar cuatro principios fundamentales que rigen las acciones del Estado en la investigación del delito: legalidad, necesidad, proporcionalidad y responsabilidad.
Asimismo, en el caso de las fuerzas armadas se debe tener en cuenta que el Decreto Supremo 003-2020-DE, Reglamento del Decreto Legislativo que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas, promulgado el 15 de marzo pasado, en su título I: Empleo de la Fuerza, establece el parámetro de actuación de las fuerzas armadas durante el estado de emergencia.
Ante ello, es necesario advertir que para la interpretación de dicho título se debe tener en cuenta el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949; el Protocolo Adicional II de 1977 y las demás normas convencionales y consuetudinarias del Derecho Internacional Humanitario.
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El artículo 7 de la referida norma establece los principios rectores de la actuación de las fuerzas armadas durante el estado de emergencia, los cuales son: 1. Humanidad, 2. Distinción, 3. Limitación, 4. Necesidad militar y 5. Proporcional.
Adicionalmente, el artículo 9 de la referida norma precisa que la finalidad de las operaciones es destruir, total o parcialmente, capturar o neutralizar las capacidades del grupo hostil conforme a los principios rectores del artículo 7.
Consecuentemente, sus actuaciones deben ser proporcionales y con un estricto respecto al ciudadano sobre sus derechos fundamentales, conforme al mencionado principio de humanidad.
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En el caso de la Policía Nacional del Perú, en una situación en la que no estamos en emergencia el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú, precisa que son atribuciones del personal policial: 1) Intervenir cuando el ejercicio de la función policial así lo requiera (…). 3) Requerir la identificación de cualquier persona, a fin de realizar la comprobación correspondiente con fines de prevención del delito o para obtener información útil en la averiguación de un hecho punible (…).
Asimismo, conforme el Reglamento Nacional de Tránsito (Código de Tránsito), aprobado mediante Decreto Supremo 016-2009-MTC se precisa que se procede a la intervención solo en tres circunstancias: 1. Cuando se ha cometido una infracción de tránsito, 2. En el marco de un operativo policial y 3. Cuando haya una participación conjunta con la fiscalía.
Esto quiere decir que el parámetro de actuación de la Policía Nacional es muy claro y restrictivo, puesto que se regula los límites legales de la libertad de tránsito en favor del poder otorgado a la Policía Nacional.
Estas prerrogativas de la Policía Nacional se acrecientan durante el estado de emergencia, puesto que ahora la intervención policial se puede dar en cualquier momento y con motivo de estar en situación de emergencia, en eso consiste la restricción de la libertad de tránsito, de reunión y el derecho a la inviolabilidad de domicilio.
Queda claro, además, que las fuerzas del orden pueden ejercer la violencia de forma proporcional durante la intervención y detención, puesto que siempre existirán personas que se opondrán a las indicaciones de los efectivos o se opondrán a su intervención por considerarlo arbitrario, situación que está plenamente permitida y es la única excepción a la aplicación del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, artículo 367 de nuestro Código Penal.
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El caso particular del capitán Cueva en Piura
El día de ayer se hizo tendencia el vídeo en el que un capitán del ejército, homónimo del seleccionado nacional Christian Cueva, ordenó a un presunto delincuente, que se encontraba reducido en el piso, que se ponga de pie y comenzó a insultarlo, golpearlo, denigrarlo indicando que tenía cara de «malandrín» y precisando que le estaba perdonando la vida.
De la visualización del vídeo, resulta evidente el quebrantamiento al orden de estado de emergencia y restricción horaria (aislamiento social obligatorio), establecido por el gobierno a través del Decreto Supremo 044-2020-PCM, por parte parte del presunto delincuente que se encontraba reducido, por lo cual tendrá que ser procesado y condenado por los delitos que correspondan con la severidad que amerita el caso.
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Sin embargo, a la luz de lo indicado en los párrafos anteriores podemos determinar que la actuación del capitán fue excesiva, claramente, existe un abuso de autoridad, que incluso podría ameritar una sanción penal conforme lo dispone el artículo 376 de nuestro Código Penal, puesto que el uso de la fuerza se le está permitida únicamente en el marco del artículo 7 del Reglamento del Decreto Legislativo 1095, ya indicado anteriormente. De forma tal, que el uso de la fuerza que se encuentre fuera de este marco, resulta per se una arbitrariedad proscrita por la Constitución y la CADH.
Cabe puntualizar, que lo antes esbozado, de ninguna manera pretende decir que las fuerzas del orden no puedan reducir a aquellas personas que no acaten y/o respeten la labor que se les ha encomendado a las fuerzas del orden, por lo tanto ante la cantidad de casos que van acaeciendo, solo queda que los ministerios correspondientes capaciten de forma adecuada a sus subalternos, para que estos tengan el conocimiento necesario sobre el protocolo de actuación en la intervención y/o detención de personas.
Consecuentemente, no podemos permitir como sociedad que se vulneren los derechos fundamentales de ninguna persona, ni tampoco que se denigre el trabajo que vienen realizando nuestras fuerzas del orden, pero la autoridad y el respeto no se gana con abusos sino cumpliendo las normas (reglas) y sobretodo los derechos constitucionales de las personas (principios).
¿La ciudadanía exige mano dura contra los ciudadanos que no respeten el estado de emergencia? Un necesario recuento sobre la violencia en nuestro país y sus consecuencias aún latentes
A propósito del caso del capitán Cueva, se han revisado diversas opiniones que tratan de justificar la conducta, la gran mayoría de ellas, hablan sobre la necesidad de aplicar «mano dura» contra aquellos ciudadanos que violen el estado de emergencia y en general contra cualquier persona que quebrante la Ley. Es más, sobre el caso particular del capitán Cueva, se señala que la violencia debió ser aún más alta.
Sobre este punto, consideramos conveniente rememorar a la ciudadanía, al menos de forma sucinta, que durante la década de los 80 y 90 nuestro país vivió uno de sus periodos más violentos que hasta la actualidad siguen latentes, donde precisamente, la «mano dura» que ahora se exige era pan de cada día, pues durante este nefasto periodo la violencia no estaba sujeta a control alguno.
Como se recordará durante este periodo, las fuerzas del orden no tenían control alguno, prácticamente gozaban con licencia para flagelar e incluso asesinar a cualquier ciudadano sospechoso, conforme se puede apreciar de gran cantidad de casos que se citan en el voluminoso informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación.
La aplicación de esta «mano dura» que algunos ciudadanos exigen trajo como consecuencia la condena del Estado peruano en números casos por violación a Derechos Humanos, trayendo consigo la imposición de cuantiosas indemnizaciones, que hasta nuestros días se continúan pagando, y que se continuarán pagando por muchos años más, con dinero que podría ser utilizado en otras necesidades públicas.
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En efecto, a nivel de la Corte IDH tenemos una gran cantidad de sentencias en contra del Estado peruano vinculados a excesos de las fuerzas del orden, tales como Penal Miguel Castro Castro, Comunidad Campesina Santa Bárbara, La Cantuta, Barrios Altos, Durand y Urgarte, entre otros muchos más casos; asimismo a nivel de la CIDH tenemos varios casos en trámite, de los cuales podría rescatar el emblemático caso Azul Rojas Marín, donde se observa un ejercicio abusivo de la fuerza de parte de la Policía Nacional del Perú durante la detención de una ciudadana en el año 2008.
De esa forma, y en consonancia con la jurisprudencia del CIDH ( tanto a nivel de Corte IDH y CIDH), resulta claro que cualquier ejercicio desproporcionado y excesivo de la fuerza pública, será pasible de ser sancionado por parte de los órganos de protección de DDHH.
Un sector podría señalar que la solución sería denunciar al Pacto de San José de Costa Rica y por ende a la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH, lo que permitiría la aplicación de la «mano dura» sin problema alguno; sin embargo, este nefasto escenario situaría al Perú en una negativa imagen internacional, pero por sobre todas las cosas, situaría al ciudadano peruano en un grave escenario de vulnerabilidad.
Es probable que aquellos que ahora piden a gritos «mano dura» y denuncia al Pacto de San José de Costa Rica, luego pidan también a gritos «justicia» ante una situación de violencia que los afecte directamente; sin tener la oportunidad -en este hipotético escenario- de recurrir a ningún ente supranacional imparcial (como la Corte IDH), dónde reclamar sus derechos.
Bajo este contexto, queda claro que la aplicación de la violencia desmedida («mano dura») y desproporcionada ha tenido pasajes nefastos en nuestra historia, cuyas consecuencias siguen latentes hasta nuestros días, lo que demuestra que la utilización de la violencia innecesaria, más que solucionar un problema social, solo genera más problemas que repercuten en el futuro, y que muestra una mala imagen del Perú como sociedad.
Conclusiones
- Se puede afirmar que la declaratoria de emergencia no supone la suspensión de todos los derechos fundamentales de las que goza un ciudadano, pues únicamente se les está restringido aquellos derechos vinculados al estado de excepción, quedando los demás derechos incólumes, con plena efectividad y eficacia.
- Es constitucionalmente admisible que durante el estado de emergencia las fuerzas del orden pueden intervenir a los ciudadanos por el solo hecho de estar transitando en la vía pública o al tener una reunión en su domicilio, puesto que estos derechos están restringidos.
- Las fuerzas del orden pueden realizar el uso de la fuerza solo en el momento de la intervención, siempre y cuando sea proporcional, es decir, si el sujeto muestra resistencia.
- La sociedad debe condenar las acciones excesivas o permisivas por parte de nuestras fuerzas del orden, puesto que su rol es el de cumplir las órdenes impartidas.
- La sociedad debe condenar a los individuos que no acaten las disposiciones del estado de emergencia y sobretodo a aquellos que agreden a las fuerzas del orden, para lo cual resulta necesaria el otorgamiento de mayores instrumentos legales de actuación.
- La conducta desplegada por el Oficial Cueva, no guarda relación con los protocolos internos de actuación e intervención de ciudadanos que regula la Ley de la materia, ni mucho menos con los parámetros constitucionales y convencionales de proporcionalidad y razonabilidad. De forma tal, que su conducta debería ser sancionada administrativamente por los órganos competentes de las fuerzas armadas, para lo cual deberán aplicar una medida correctiva proporcional a la conducta cometida, valorando su hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal que su conducta amerite.
- Como corolario a lo antes apuntado, y en base al Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021, se debe brindan una constante capacitación a las fuerzas del orden, sobre los parámetros que la Constitución y la CIDH exigen en los casos de detenciones de personas, a efectos de evitar que situaciones similares se presenten en el futuro.
- Asimismo, resulta necesario que en el futuro se emita un marco legal especial, que establezca sanciones mucho más concretas que la sola detención, para aquellos ciudadanos que quebrante un estado de emergencia, de forma tal, que se le brinde a la autoridad de instrumentos más efectivos, que optimicen su actuación, sin que ello implique afectación de derechos.
- El Perú no debe olvidar su pasado, por lo tanto no pidamos mano dura, pidamos y velemos por el respeto de los derechos fundamentales, para que con ello no volvamos a repetir los errores del pasado.
