SUMILLA: 1. Críticas al tipo penal de abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres, 1.1. El bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio, 1.2. ¿Los animales son patrimonio?, 1.3. Vulneración del principio de lesividad, 1.4. El sujeto pasivo, 2. La necesidad de otorgar protección jurídica a los animales, 2.1. ¿Los animales merecen consideración moral?, 2.1.1. Los animales no pertenecen a la especie Homo sapiens, 2.1.2. El antropocentrismo, 2.1.3. La influencia del cristianismo en el desprecio de los animales, 2.1.4. El repudio del sufrimiento como moral, 2.2. Protección jurídica de los animales sensibles, 2.2.1. Protección penal de los animales y necesidad de construir un bien jurídico independiente, 3. Conclusiones.
Resumen. En este artículo cuestionamos, desde la dogmática del derecho penal, el tipo penal del artículo 206-A del Código Penal, al tiempo que evidenciamos su incoherencia con la Ley 30407, Ley de Protección y Bienestar Animal, que le dio origen. Y en el pro´posito de ofrecer una solución al problema exponemos, desde una perspectiva filosófica, la necesidad de contar con una norma coherente que concretice la exigencia ético-moral de protección jurídico-penal de los animales sensibles.
Planteamiento del problema. El tipo penal de actos de crueldad o abandono contra los animales se introdujo en el Código Penal con la dación de la Ley 30407, promulgada el 16 de diciembre de 2015, con el artículo 206-A, en el Capítulo IX («Daños»), Título V («Delitos Contra el Patrimonio») del Código Penal vigente.
La Ley de Protección y Bienestar Animal fue resultado de varios proyectos de ley que fueron dictaminados por la Comisión Agraria del período legislativo 2014-2015. Su exposición de motivos enfatiza las capacidades sensitivas de los animales vertebrados en tanto poseen, al igual que los seres humanos, una estructura biológica que corresponde a tal función, como lo es el sistema nervioso central. Asimismo, resalta la necesidad de contar con una política normativa, educativa y cultural de protección hacia los animales que se relaciona con el desarrollo sostenible del hombre, la sanidad pública y la ética humana.
En ese entender, la Ley 30407 se promulgó con el objeto de proteger la vida y la salud de los animales vertebrados, domésticos o silvestres mantenidos en cautiverio, impedir el maltrato y la crueldad, causados directa o indirectamente por el ser humano, que les ocasiona sufrimiento innecesario, lesión o muerte; así como fomentar el respeto a la vida y el bienestar de los animales a través de la educación. Además, de velar por su bienestar para prevenir accidentes a sus poblaciones y aquellas enfermedades transmisibles al ser humano[1].
Así, nos preguntamos, en primer lugar, por qué se tipificó el delito de abandono y actos de crueldad contra los animales dentro de los delitos contra el patrimonio, si la ley que lo introduce en el Código Penal tiene como fin la protección de los animales en tanto seres biológicos sensibles, es decir, por su condición y valor intrínseco, y no por su condición de patrimonio.
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Y, en segundo lugar, al estar tipificado en los delitos contra el patrimonio, se entiende que el bien jurídico protegido es el patrimonio de los humanos sujetos de derecho, y siendo así, nos preguntamos si existiría otro bien jurídico más coherente con la protección pretendida por la referida ley y, además, que obedezca al principio de lesividad consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal.
En ese sentido, el objetivo de este trabajo es cuestionar, desde los fundamentos del derecho penal, el tipo penal del artículo 206-A del Código Penal y evidenciar su incoherencia con la Ley 30407, Ley de Protección y Bienestar Animal, que le dio origen.Así, en el propósito de ofrecer una solución a este problema, esbozaremos desde una perspectiva filosófica la necesidad de contar con una norma coherente que concretice la protección penal de los animales sensibles.
1. Críticas al tipo penal de abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres
El tipo penal de abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres se halla tipificado en el artículo 206-A del Código Penal, dentro del Capítulo IX («Daños»), Título V («Delitos Contra el Patrimonio»):
El que comete actos de crueldad contra un animal doméstico o un animal silvestre, o los abandona, es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, con cien a ciento ochenta días-multa y con inhabilitación de conformidad con el numeral 13 del artículo 36. Si como consecuencia de estos actos de crueldad o del abandono en animal doméstico o silvestre muere, la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, con ciento cincuenta a trescientos sesenta días multa y con inhabilitación de conformidad con el numeral 13 del artículo 36.
La norma que incorporó este tipo penal fue la Ley 30407, Ley de Protección y Bienestar Animal, promulgada el 16 de diciembre de 2015, que tiene por objeto proteger la vida y la salud de los animales vertebrados, domésticos o silvestres mantenidos en cautiverio, impedir el maltrato, la crueldad, causados directa o indirectamente por el ser humano, que les ocasiona sufrimiento innecesario, lesión o muerte; así como fomentar el respeto a la vida y el bienestar de los animales a través de la educación. Además, de velar por su bienestar para prevenir accidentes a sus poblaciones y aquellas enfermedades transmisibles al ser humano.
La primera cuestión que salta a la vista es la ubicación del tipo penal en los delitos contra el patrimonio, aun cuando la norma que le da origen considere a los animales como seres sensibles, característica opuesta a las definiciones que integran el patrimonio.
Pero, además, el tipo penal en cuestión evidencia ciertas incoherencias no solo sistemáticas, sino abiertamente contradictorias desde una perspectiva dogmático penal. Situaciones que analizaremos enseguida.
1.1. El bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio
El bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio es, precisamente, el patrimonio. Para efectos de tutela penal, el patrimonio se define como todos aquellos derechos reales (principales: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, superficie y servidumbre; de garantía: prenda, anticresis, hipoteca y derecho de retención) y obligaciones de carácter económico reconocidos por el sistema jurídico a una persona[2].
Ahora bien, ¿los animales sensibles encajan en alguno de los objetos que integran el patrimonio del hombre? Veamos.
1.2. ¿Los animales son patrimonio?
Es importante definir si la razón de protección de los animales radica en su etiqueta de patrimonio, o si los animales rompen el paradigma conceptual de patrimonio y, situándose en un nivel de mayor consideración moral, merecen una protección por su condición de entidades sintientes diferente de las cosas.
En el derecho penal existe una discusión respecto a si los conceptos del patrimonio (bien, posesión, propiedad, etc.) se deben trasladar al ámbito penal, sin ser transgredidos; o si, de manera autónoma, estos conceptos de derecho civil, deben ser recreados por el derecho penal acorde con los fines que persigue. Algunos autores nacionales se han decantado por una posición ecléctica o moderada, por ejemplo, el doctor Salinas Siccha refiere que el operador del derecho, haciendo uso de los métodos adecuados, debe determinar en cada caso concreto si el término utilizado en el tipo penal tiene el mismo concepto al otorgado por el derecho privado o, por el contrario, tiene otro sentido[3].
Así, tendríamos que recurrir a algún concepto del derecho civil que sea más acorde con las características de los animales (después de todo los conceptos son abstracciones de la realidad) y emplearlo creativamente en el derecho penal y acorde a sus fines, para determinar si, definitivamente, los animales encuadran en la definición de patrimonio, o si se les puede dar un estatus jurídico diferente.
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El primer obstáculo —que en la concepción de algunos puede resultar fútil por obvio— es que los animales no son cosas u objetos, aunque la interpretación que se ha dado hasta la actualidad a nuestra legislación civil (artículo 886 del Código Civil) es que los animales encajan en la definición de bienes muebles que “pueden llevarse de un lugar a otro”, o lo que se conoce como semovientes. De hecho, en la mayoría de legislaciones, los animales son considerados objetos o cosas.
Sin embargo, esta anacrónica concepción de los animales tiende a desaparecer. Países como Austria, Alemania, Suiza, Colombia han cambiado la legislación hacia una concepción de los animales como sujetos de derecho. Incluso, el quehacer jurídico en Latinoamérica ha orientado una perspectiva proteccionista de los animales, a pesar de sus legislaciones. Tal es el caso de la orangután Sandra, a la que un Tribunal de Buenos Aires declaró como sujeto de derecho o persona no humana[4].
La capacidad sensible de algunos animales ha sido demostrada científicamente, siendo el punto de referencia la Declaración de Cambridge sobre la consciencia[5], realizada el año 2012, en la que se declara que “los animales no humanos poseen sustratos neuroanatómicos, neuroquímicos y neurofisiológicos de los estados de consciencia, junto con la capacidad de exhibir comportamientos intencionales”. Así, consideramos que deben merecer un estatus de valoración moral muy por encima de las cosas y bienes, lo cual, ya de por sí, basta para dejar de considerarlos simples objetos o cosas.
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En conclusión, para los conceptos normativos de patrimonio que lo componen los objetos (las cosas), los animales sensibles —desde nuestra perspectiva— no encajan en tal definición, por lo tanto, no pueden ser considerados patrimonio del ser humano, condición de la cual emana su protección.
Una ética moderna y humanista, con una ola creciente cada vez más sólida, debe apuntar a la protección de los animales sensibles por su condición, por su valor intrínseco. En ese sentido, no correspondería a la definición de patrimonio; por tanto, se evidencia una crisis del objeto de protección de los animales como patrimonio. En el peor de los casos, queda establecido que los animales sensibles no son objetos o cosas, que integren el bien jurídico protegido por los delitos contra el patrimonio y, en consecuencia, no queda claro cuál es el bien jurídico protegido, en otras palabras, se abre la discusión.
1.3. Vulneración del principio de lesividad
El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal establece que la pena requiere la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. En esta norma se condensa lo que la doctrina penal ha denominado principio de lesividad u ofensividad, que es, en buena cuenta, el principio que proscribe la persecución de conductas que no afecten o arriesguen bienes jurídico-penales individuales o colectivos. Esta premisa constituye un límite material al ejercicio del poder punitivo.
Por su alto grado de intromisión en la esfera de derechos fundamentales, no cualquier desobediencia de cualquier índole merece el reproche penal, ni siquiera las conductas meramente infractoras de la norma penal que no impliquen daño al bien jurídico (lesividad formal). En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha indicado que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, solo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental[6].
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La interpretación sistemática del artículo 206-A y la Ley de Bienestar y Protección Animal evidencia una crisis de la vigencia del principio de lesividad, debido a que, considerando la ratio legis de la ley, se observa que lo que se pretende proteger en realidad es a los animales como seres sintientes; no obstante, este delito, al estar dentro de los delitos contra el patrimonio, en la práctica lo que se protege son los derechos patrimoniales del hombre. De allí que solo queden dos caminos. El primero, negar la calidad de patrimonio de los animales y sustentar la lesividad en razón del daño al animal en sí, lo cual podría vulnerar el principio de legalidad. El segundo, sustentar la lesividad en el daño al patrimonio, dejando un vacío respecto de la protección de animales sin valor económico o sin dueño. Ambas soluciones generan aún más conflicto.
Entonces, se pasa por alto el principio de lesividad, ya que se punibiliza conductas lesivas de bienes jurídicos diferentes a los que se tipifican. En lo que concierne a este delito, estaríamos ante conductas de lesividad formal. Por un lado, tenemos que ciertas conductas desplegadas en contra de animales sin valor económico (silvestres, domésticos o callejeros) serían contrarias a la norma penal del artículo 206-A; por otro, que estas conductas irrelevantes en materia económica no afectarían derechos patrimoniales. En consecuencia, constituirían meras infracciones a la norma, mas no al bien jurídico. Ahora bien, vulneraría el principio de legalidad sostener una condena en función de un supuesto daño de un bien jurídico que no existe a la actualidad.
1.4. El sujeto pasivo
En el delito de actos de crueldad y maltrato contra los animales, al estar tipificado dentro de los delitos contra el patrimonio, el sujeto pasivo vendría a ser el titular del derecho patrimonial, que en todo caso es un ser humano.
No cabe la posibilidad, así tipificado, que el sujeto pasivo sea el animal, aunque sobre este recaiga la conducta nociva. En este punto, el tipo penal es incongruente con la Ley 30407, Ley de Protección y Bienestar animal, pues, como lo hemos mencionado, el objeto de la ley es la protección en sí de los animales sensibles y no el patrimonio de alguien.
En este punto, se evidencia sobre todo en la operatividad de la norma penal, que siendo el sujeto pasivo titular del derecho patrimonial, este no puede ser a la vez sujeto activo. Dicho de otro modo, quien efectúa daños a su patrimonio, por ejemplo, a su computadora, no puede responder por el delito de daños, al ser el titular de un derecho disponible. Entonces, si la misma condición de patrimonio la posee el animal, dígase una mascota felina, el dueño que lo maltrate deliberadamente tampoco podría ser sujeto pasivo y activo a la vez.
De este modo, la aplicación en este extremo de la norma penal presenta una seria contradicción, lo que la haría inviable, jurídico-penalmente, e inútil, pues no protegería en sí a los animales.
2. La necesidad de otorgar protección jurídica a los animales
Hemos comentado que el tipo penal creado por la Ley 30407, Ley de Protección y Bienestar animal, presenta cuestionamientos dogmático-penales, que pueden representar un obstáculo para su aplicación y vigencia. Pero, además, no se ha logrado concretizar de manera solvente la aspiración moral de proteger a los animales como seres sintientes. Si bien es intención de la norma, declarada explícitamente, en su finalidad y objeto; al momento de trasladar la protección al ámbito penal, es probable que el legislador en su cosmovisión subyacente, haya optado por considerar a los animales como objetos y bienes al introducir el artículo 206-A, contrario a la norma que establece que los animales son seres sintientes.
En lo sucesivo a este punto, trataremos de fundamentar por qué los animales sensibles merecen protección jurídica, qué tipo de protección jurídica se les puede otorgar, cuestionándonos si es viable la protección jurídico-penal y, en ese caso, hasta qué punto puede considerarse una protección penal, jurídicamente autónoma, sobre la base de una consideración moral de los animales sensibles que nos permita elevarlos a la posición o valor de bien jurídico protegido.
2.1. ¿Los animales merecen consideración moral?
Desde posturas basadas en ideologías religiosas ortodoxas hasta las posturas liberales más radicales, por diferentes argumentos cuestionables se ha negado la pertinencia de los animales a la comunidad moral, a ser dignos de consideración moral.
2.1.1. Los animales no pertenecen a la especie Homo sapiens
La teoría del especismo[7], entendida como la discriminación hacia ciertas especies, afirma que los animales no merecen consideración moral por no pertenecer a la especie Homo sapiens; este último argumento es igual de prejuicioso que las formas de discriminación por la raza, el género o la procedencia.
2.1.2. El antropocentrismo
La postura antropocéntrica sustenta la exclusividad del merecimiento moral a los seres humanos, en tanto estos poseen características extraordinarias únicas y singulares que el resto de seres vivos no humanos. Se refiere, sobre todo, a la conciencia y la libertad. Una vaca no se pregunta quién es, para qué ha venido al mundo, cuál es su propósito, aunque bien pudiera sentir dolor, satisfacción, etc. Sin embargo, el antropocentrismo tiene resquicios donde los cuestionamientos lo debilitan. ¿Qué pasa entonces con los seres humanos, que por diversos motivos han perdido esas capacidades singulares de autodeterminación, de tener conciencia de sí mismos? ¿Qué pasa con los infantes neonatos, enfermos mentales o disminuidos psíquicos, que carecen, temporal o definitivamente, de aquellas capacidades? ¿Significa esto que deberíamos tratar a tales humanos de la misma forma en que ahora tratamos a los animales? (argumento de los casos marginales)[8].
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La concepción antropocéntrica sitúa al ser humano en el centro del universo. Es cierto que la especie humana ha llegado a dominar la vida en el planeta, quizá debido a su inteligencia. Sea consciente o no, el ser humano ha asumido una posición de dominio sobre los seres que habitan en el planeta, incluso sobre sus propios congéneres a través de los sistemas políticos y normativos, pues a través de la aplicación de sanciones penales se decide sobre la vida del delincuente; a través de procesos civiles, se decide sobre la vida del enfermo mental o sobre la vida del inválido permanente; pero, sobre todo, y de una forma arbitraria, los seres humanos hasta ahora han decidido sobre la vida de los animales, como fuente inagotable de alimento, como objeto de experimentación, como objetivo de entretenimiento, y han llegado a diezmar grandes poblaciones animales y otras especies.
La cuestión consiste en cómo conducir el destino de este planeta, teniendo la capacidad y sobre todo el deber de hacerlo, considerando todas las formas de vida. ¿Tenemos derecho acaso a destruirlo todo?
2.1.3. La influencia del cristianismo en el desprecio de los animales
Quizá desde nuestra tradición judeocristiana hemos sido inoculados, sin saberlo, con una posición arbitrariamente dominante para con los animales. La Biblia cristiana dice: “Hagamos al hombre a imagen nuestra, a nuestra semejanza para que domine a los peces del mar, a las aves del cielo y a los ganados, y a todas las bestias salvajes y a todos los reptiles que reptan sobre el suelo”[9]. Puede que Adán, al decirle a una oveja: “La piel que te cubre no te ha sido dada por la naturaleza para ti, sino para mí”, exprese una concepción de instrumentalización hacia los animales. El papa Pío comprendió la ideología del cristianismo, pues a mediados del siglo XIX prohibió en Roma la fundación de una sociedad para la prevención de la crueldad hacia los animales, con el argumento de que autorizarla implicaría que los hombres tienen obligaciones para con los otros animales[10].
Al hombre, en la cosmovisión cristiana, se le ha puesto a disposición los animales para que se alimente de ellos y los use para sus fines, y solo se proscribe la crueldad para con ellos en tanto esa crueldad puede convertirse en una crueldad para los humanos.
Incluso la protección de los animales gira en torno a los intereses de los seres humanos, pues se protege al animal no por sí mismo, sino por no hacer daño al hombre. Santo Tomás de Aquino lo ilustra de la siguiente forma: “El que mata al buey de otro, peca no porque mata al buey sino porque perjudica a su dueño en algo suyo”[11].
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Otras culturas no influenciadas por el cristianismo han tenido una moral menos indolente e incluso más identificada con el sufrimiento de los animales.
Por ejemplo, en la danza de los lluchos o venados, que data de la época preincaica, los pobladores de Lluchubamba, provincia de Cajabamba, representaban los movimientos de los venados, desde su cortejo hasta su muerte a manos de los cazadores. Los humanos vestidos de venados retozan en el campo, imitando los movimientos esbeltos, gráciles y contundentes de los venados que cortejan a las hembras en época de apareamiento, hasta que aparecen los cazadores de quienes huyen a grandes zancadas y alguno de ellos, una vez impactado por una saeta, sufre y se aflige representando el dolor del animal herido.
Similar danza practicaban los yanquis de México, en la que el humano cazador, tratando de mitigar su remordimiento por matar a los venados, imita sus movimientos de agonía en su memoria.
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Otras culturas no solo llegaron a tener consideración moral sobre los animales, identificándose con su dolor, sino que fueron más allá y predicaron su amor e incluso idolatría por algunos de ellos. En el antiguo Egipto, se llegó a idolatrar a los gatos, considerándolos deidades a los que dedicaron una ciudad entera llamada Bast, en honor a la diosa gato, que llegó a ser capital del imperio durante el reinado del faraón Chéchonq en el siglo XI antes de Cristo[12].
Es importante resaltar, como muestra de la cosmovisión de otras culturas, no por espíritu nacionalista ni mucho menos, sino por mera pertinencia y relevancia, la cosmovisión andina incaica, que consideraba la naturaleza (los animales y plantas), el hombre y la Pachamama (Madre Tierra) como un todo que viven relacionados estrechamente. Esa totalidad vista en la naturaleza es para la cultura andina un ser vivo. El hombre tiene un alma, una fuerza de vida, de la misma forma también lo tienen las plantas, los animales y las montañas; el hombre es la naturaleza misma, no domina, menos pretende dominarla, más bien vive en armonía y se adapta para coexistir en la naturaleza, como parte de ella[13]. Punto de vista absolutamente vigente al día de hoy, al darnos cuenta cómo la cuarentena dio lugar al resurgimiento de la biodiversidad y la necesidad de que el hombre viva en armonía con el cosmos[14].
2.1.4. El repudio del sufrimiento como moral
En suma, los seres humanos, a lo largo de nuestra concepción hemos ido adoptando una actitud diferente para con nuestros compañeros de vida en el mundo, o quizá en el cosmos, unos más consideradas con ellos y otros menos. Lo cierto es que los animales pugnan por convivir con nosotros, y lamentablemente el ser humano, con el auge de la industria, los ha despojado de sus hábitats, y ha diezmado a cientos de especies, muy probablemente por la cosmovisión de desprecio hacia los animales, una cosmovisión que hoy en día debe ser cuestionada y llevar la discusión hacia una vida en armonía con los otros seres que son parte de esta masa de vida que cubre el planeta Tierra y que estuvo poblándola mucho antes que los mismos humanos.
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No se trata de antropomorfizar a los animales ni mucho menos de aceptar que la moral consiste en repudiar el sufrimiento de otros, de no causar daño al otro, y no solo a nuestros congéneres humanos, sino a todos aquellos seres que pueden sentir, con más razón con los seres indefensos. Nada obsta que la regla de no dañar se extienda a otros seres sensibles, porque no solo los seres inteligentes merecen no sufrir. Jeremy Bentham ya afirmaba a finales del siglo XVIII que, para trazar el límite insuperable entre los seres que merecen un trato respetuoso y los que no, “la cuestión no es si pueden razonar o si pueden hablar, sino ¿pueden sufrir? ¿Por qué se negaría la ley a proteger a cualquier ser sensible?»[15].
Si coincidimos, entonces, que la moral consiste en no dañar, la consigna sería en lo posible no dañar, y con la evidencia fáctica de que los racionales no son los únicos que pueden resultar perjudicados en la persecución de sus intereses, se convierte en un sencillo pero exigente principio de igualdad; el de que los intereses de todos los seres sintientes merecen la misma consideración. Este es el principio que formuló primero el filósofo australiano Peter Singer y que luego desarrolló Tom Regan desde una perspectiva teórica distinta.
2.2. Protección jurídica de los animales sensibles
Hemos dejado sentado que los animales merecen consideración moral en tanto seres sintientes, por lo que el sufrimiento de estos debe estar vedado, y para ello es necesario implementar normas jurídicas que prohíban el sufrimiento de los animales sintientes.
Antes de referirnos a una protección jurídica de los animales, sería necesario definir bajo qué perspectiva ha de protegerse a los animales. En una tesis doctoral titulada Los animales al derecho. Nuevas concepciones jurídicas sobre los animales en América Latina: de la cosa al ser sintiente, la autora, Andrea Padilla Villarraga, estudia la tendencia jurídica latinoamericana de protección hacia los animales, analizando decisiones jurisdiccionales de diez países latinoamericanos. Lo que se puede rescatar de dicha investigación es que básicamente existe tres tipos de posturas proteccionistas jurídicas: 1) las que otorgan protección desde intereses humanos, 2) las que otorgan protección a los animales por ser parte del medio ambiente 3) las que otorgan protección a los animales porque les reconocen derechos acordes con su esencialidad.
En relación a la postura proteccionista, en función de los intereses del ser humano, la premisa radica en que aquel que daña al animal daña los intereses del ser humano, claro ejemplo de ello es la actual tipificación del tipo penal 206-A, en el cual, estrictamente, al dañar un animal, dañamos en sí los intereses patrimoniales y económicos de alguien más. Si dañamos el animal, dañamos al dueño del animal al privarlo del beneficio que le diera aquel. En sentido positivo, se otorgan ciertos cuidados a los animales, a fin de que estos no sean focos infecciosos que transmitan enfermedades a los humanos, algo que también contempla nuestra Ley 30407, en el sentido de que se protege la salud pública. El animal como ser vivo pasa a segundo plano.
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En cuanto a la postura proteccionista, basada en intereses ambientales, también está relacionado indirectamente con el bienestar del hombre y el equilibrio medioambiental. Se crean áreas protegidas y se declara en peligro ciertas especies porque son un legado natural, y la eliminación de ciertas especies podría resultar nocivo para el ser humano, por ejemplo, se dice que la exterminación de las abejas podría causar la extinción de la vida humana.
Finalmente, en la postura de otorgar derechos a los animales, acordes con su esencialidad, estamos lejos de ello. La alegoría de las jaulas nos lo ilustra. Actualmente los animales, en general, están en una diminuta y horrible jaula; al otorgárseles jurídicamente ciertas protecciones, la jaula se amplía y se les permite moverse; el último peldaño es aquel en el que la jaula se rompe, se les otorga derechos acordes con su esencialidad, realidad de la que moralmente estamos muy lejos.
Reveladoramente, en el siglo XVIII, Bentham escribió: “Quizá llegue el día en que el resto de los animales adquieran los derechos de los que nunca pudieron ser privados excepto por la mano de la tiranía. Los franceses ya han descubierto que la negrura de la piel no es razón para abandonar a un ser humano al capricho de su torturador. Quizá llegue el día en que se reconozca que el número de patas, la pilosidad de la piel o la terminación del hueso sacro son razones igualmente insuficientes para abandonar a un ser sensitivo al mismo destino… Un caballo adulto o un perro puede razonar y comunicarse mejor que un infante de un día o una semana o incluso de un mes. Pero la cuestión no es ¿pueden razonar? O pueden ¿hablar? Sino ¿pueden sufrir?”[16].
2.2.1. Protección penal de los animales y necesidad de construir un bien jurídico independiente
Sabemos que el derecho penal es un instrumento de control social cuya finalidad es la contención del poder punitivo del Estado. Su aplicación se da cuando el Estado ha agotado todos los mecanismos y herramientas jurídicas de las cuáles dispone para evitar conductas nocivas de los individuos.
Debemos tener presente que el sistema penal es una maquinaria compleja que funciona principalmente en dos niveles: la criminalización primaria, que lo conforman los juristas, doctrinarios y legisladores, que desde su posición definen y determinan cuáles son y cómo deben ser castigadas ciertas conductas; el segundo nivel, la criminalización secundaria, que está como base, está conformada por las agencias punitivas directas, las que están en contacto directo con las personas que delinquen, es decir, la policía, los abogados, los fiscales, los jueces, las cárceles.
El funcionamiento eficiente del sistema penal es determinado muchas veces desde arriba, es decir, por los que criminalizan primariamente porque son ellos los que abstractamente escogerán a aquellas personas que serán puestas en las cárceles. Si este primer nivel no funciona o funciona de manera deficiente, el segundo nivel no sabrá qué hacer ni cómo hacerlo. Entonces dependerá en gran medida de la correcta tipificación de los delitos que los legisladores, previa consulta de los juristas, pretendan incorporar a la legislación penal para que estos preceptos abstractos puedan ser utilizados correctamente por los operadores jurídicos al momento de poner en práctica el modelo que es impuesto en la criminalización primaria. En otras palabras, si el delito está mal tipificado, los fiscales no acusarán y, si lo hacen, los abogados impugnarán la acusación y, si estos no lo logran, los jueces no condenarán.
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Somos conscientes de que la actual tipificación del delito del artículo 206-A presenta serias deficiencias, empezando por su ubicación en el Código Penal dentro de los delitos contra el patrimonio, cuando los animales no son patrimonio, lo que incide en el principio de ofensividad. En este punto, en la criminalización primaria de la cual depende la operatividad del tipo penal, se debe optar por soluciones coherentes y sistemáticas que permitan la aplicación de la norma. Lo que en este caso no ocurre.
Por razones meramente políticas, se suele determinar la criminalización primaria, incluso si se puede acudir al derecho penal simbólico, que es aquel que tiene por finalidad sembrar una percepción errónea de eficiencia del sistema penal en la sociedad. La gente se siente contenta porque sus deseos y aspiraciones morales han sido plasmados en la legislación como normas penales, aunque en realidad no funcionen porque fueron mal planteados en el proceso de criminalización primaria por los legisladores y juristas, y por tanto, estén destinados al absoluto fracaso cuando los operadores jurídicos y las agencias punitivas directas traten de aplicarlos. La razón política en este asunto es el de colmar las expectativas de millones de peruanos que creemos que los animales no deben ser maltratados, que deben ser librados de la crueldad a la que son sometidos.
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Creemos que los animales merecen protección penal, en un sistema coherente. Pero previamente a ello se debe construir una conciencia ciudadana que valore a los animales como seres sensibles merecedores de protección penal. La valoración debe elevarse a bien jurídico, ello en consideración que el derecho penal protege bienes jurídicos, que son valoraciones sociales no normativas. El bien jurídico no lo crea el ordenamiento normativo sino la realidad, y los sistemas jurídicos reconocen esos bienes a través de normas que le otorgan juridicidad, por esa razón se les denomina «bien jurídico».
3. Conclusiones
- La interpretación sistemática del artículo 206-A y la Ley 30407 evidencia una crisis de la vigencia del principio de lesividad, pues, considerando la ratio legis, se observa que lo que se pretende proteger es a los animales como seres sintientes; no obstante, este delito, al estar dentro de los delitos contra el patrimonio, lo que protege son los derechos patrimoniales. De allí que solo queden dos caminos: negar la calidad de patrimonio de los animales y sustentar la lesividad en razón del daño al animal en sí, lo cual podría vulnerar el principio de legalidad; o sustentar la lesividad en el daño al patrimonio, dejando un vacío respecto de la protección de animales sin valor económico o sin dueño. Ambas soluciones generan aún más conflicto.
- Tal como está tipificado el artículo 206-A, deja vacíos normativos no deseados por la ley de su creación, pues quedan desprotegidos los animales sin valor patrimonial o económico, los animales callejeros o silvestres al no poder identificar al sujeto pasivo de la relación jurídico penal.
- Los animales merecen consideración moral, esto si creemos que la moral consiste en repudiar el sufrimiento de otros, incluido el de los animales, porque no solo los seres inteligentes no merecen sufrir. Los entes racionales no son los únicos que pueden resultar perjudicados en la persecución de sus intereses, pues los intereses de todos los seres sintientes merecen la misma consideración.
- Las posturas jurídicas se abren paso paulatinamente hacia la protección de los animales, desde la negación absoluta, pasando por el reconocimiento de ciertos cuidados, hasta un ideal de reconocimiento de sus derechos como seres sintientes.
- Mientras no se tenga conciencia de la necesidad de elevar a bien jurídico la consideración de los animales, su protección penal se trunca en un derecho penal simbólico, incoherente e inútil.
