Fundamento destacado: DECIMO SEGUNDO.- Estando a lo expuesto, se concluye que el menor se encuentra en el país del Perú con su familia materna (madre y abuela); no salió con su madre de manera ilícita del país de Argentina, ya que su viaje fue autorizado por el padre del menor sin precisarse el tiempo de retorno; los informes social y psicológico precisan que el menor vive y se encuentra desarrollándose en forma adecuada a su edad; la pericia psicológica practicada al menor recomienda que continue viviendo con su madre; por consiguiente, bajo el principio del interés superior del niño, se estima el recurso de casación interpuesto, y actuando en sede de instancia corresponde confirmar la sentencia de primera instancia solo en el extremo que declara infundada la demanda de restitución internacional de menor, y revocar el extremo de la misma sentencia, en cuanto dispone el régimen de visita a favor del padre, puesto que atendiendo al tiempo transcurrido desde que el menor de encuentra en el país del Perú, debe existir un proceso de adaptación, a efectos de no afectar su estado emocional y psicológico.
SUMILLA: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENOR. Al existir una autorización para el viaje del menor de manera indefinida, sin precisarse el tiempo de retorno, no corresponde amparar la restitución del menor.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
Casación N° 2353-2020, Lima
Lima, doce de abril de dos mil veintidós.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; Vista la causa número 2353-2020, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, de conformidad con la opinión del Fiscal Supremo de Familia; emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO:
Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por la demandada YYYYY YYYYY, contra la sentencia de vista, de fecha seis de diciembre de dos mil diecinueve, que revocó la sentencia de primera instancia de fecha siete de mayo de dos mil diecinueve, y reformándola declararon fundada la demanda de restitución internacional de menor, en los seguidos por XXXXX XXXXX.
II. ANTECEDENTES:
1. DE LA DEMANDA
Por escrito de fojas setenta y cinco, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en representación de XXXXX XXXXX, interpone demanda de restitución internacional del menor LMVC de 3 años de edad contra YYYYY YYYYY, señalando que: a) De la relación entre XXXXX XXXXX y YYYYY YYYYY nació el niño LMVC el 10 de marzo de 2014 en la ciudad de Buenos Aires, República de Argentina; b) Con fecha 27 de diciembre de 2016, ambos padres extendieron una autorización de viaje para que el niño pudiera salir de Argentina, sea solo, acompañado y/o siendo recepcionado por uno de sus padres. Si bien el documento señala que la autorización se extiende para ausentarse del país hasta que el niño alcance la mayoría de edad, se trata de una autorización de viaje general y amplio, sin embargo tal autorización es para ausentarse del país y regresar al mismo. No se trata de una autorización para cambiar de residencia al niño; c) El viaje que YYYYY YYYYY iba a realizar en esta oportunidad al Perú, es para recibir el año nuevo junto a su señora madre, además que le comunicó mediante carta que quería viajar para atender el deteriorado estado de salud de su madre, a lo cual XXXXX XXXXX accedió viendo la necesidad humana que le planteaba, pero en ningún momento le manifestó su intención de quedarse a vivir con el niño en el Perú; d) Desde el 26 de diciembre de 2016 hasta el 28 de febrero de 2017 no tuvo noticia alguna de YYYYY YYYYY ni del niño, por lo que procedió a remitir varios correos electrónicos a la madre de su hijo, hasta que mediante correo electrónico de fecha 28 de febrero de 2017, le contestó que en Argentina estaba sola y no piensa volver. Con ello es evidente que ésta tenía que volver a Argentina y que recién tomaba la decisión de manera unilateral de no regresar a su hijo a Argentina, por ello XXXXX XXXXX procedió a realizar una denuncia en la fiscalía de la ciudad de Buenos Aire por infracción a la Ley N° 24270 en contra de YYYYY YYYYY por impedimento de contacto, bajo Expediente 8564/17; e) El menor esta escolarizado en Argentina desde el 2016, tiene cobertura médica asistencial, recibe una pensión de alimentos por parte de él, y había llegado a un acuerdo con la madre para tener la custodia compartida, sin embargo, duro solo unos meses hasta que la señora se desistió unilateralmente;.
2. DE LA CONTESTACIÓN
Por escrito de fojas doscientos uno, la demandada YYYYY YYYYY contesta la demanda indicando que: 1) Daniel Fernando Cieza nunca ha vivido con su hijo y que lo reconoció después de un año de nacido, ya que al inicio se negó a reconocerlo aduciendo que no era su hijo; 2) Inicialmente solicito salida del país de su hijo ante el Juzgado Nacional de Argentina, ante la negativa del demandante de autorizar el permiso, sin embargo, a fin de no verse perjudicado Daniel Fernando en su trabajo por estar incurso en un proceso judicial firmaron un permiso de viaje notarial el 27 de diciembre de 2016, en el cual su hijo puede ausentarse del país y regresar al mismo, entendiéndose en compañía de ella, en su calidad de progenitora debido a su minoría de edad, por un tiempo máximo hasta que sea mayor de edad; 3) Durante el tiempo que vivieron allí, no contaron con el apoyo de Daniel Fernando, quien hizo caso omiso a sus obligaciones paternales, solo acudió con una suma irrisoria durante 8 meses de su embarazo.
3. SENTENCIA
Mediante sentencia de primera instancia de fecha 7 de mayo de 2019, se declara infundada la demanda de restitución internacional de menor; se establece un régimen de visitas a favor de XXXXX XXXXX respecto a su menor hijo. Como fundamentos se señala: a) El traslado del menor al Perú se realizó con la autorización del padre, si bien éste no autoriza al cambio de residencia del menor y derechos inherentes a la patria potestad respecto del niño, la madre ha señalado que su regreso a Perú en compañía del menor se dio por la enfermedad que se detectara a su madre, la misma que fuera de conocimiento del padre del menor; b) Siendo la residencia habitual del menor una situación de hecho que supone estabilidad, permanencia y dado al centro de gravedad del niño, así como, analizando los elementos con la conforman conforme al merito de lo actuado y por propia versión de la progenitora, a la fecha el menor se encuentra viviendo en el Perú desde el 12 de enero de 2017, es decir mas de 2 años, siendo que el menor en su entrevista señala no acordarse cuando estuvo en Argentina; además de la pericia psicológica realizada al menor se recomienda que éste se mantenga dentro del hogar materno que se encuentra cuidándolo y atendiéndolo en el momento, si hubiera un acercamiento con el padre, se sugiere la presencia de la madre, pues habría mayor identificación y seguridad por parte del niño; 3) Por otro lado, en pos de la permanencia de este bienestar y protección tanto personal como emocional, encontrados en el menor, se recomienda que el padre sostenga aproximaciones sucesiva, en la comunicación, a llevarse a cabo; 4) Debe primar el bienestar y los intereses del menor sobre intereses de los padres, al ser considerado sujeto de derecho, siendo deber del Estado garantizar si integridad mediante políticas, medias y acciones permanente, y que impidan el causar perjuicio psicológico al mismo.
4. RECURSO DE APELACIÓN
Por escrito de trescientos cincuenta y ocho, el demandante XXXXX XXXXX interpone recuso de apelación denunciando los siguientes agravios.
• No se han valorado las pruebas actuadas de oficio, puesto que existe una inadecuada valoración probatoria del protocolo de pericia psicológica 2779-18-SJR-PSI, que se prescindió por resolución de fecha 20 de noviembre de 2018, pese ello se le otorgo valor probatorio. También se realizó una inadecuada valoración del informe social, sin merituar los cuestionamientos efectuados al citado informe a todos los hechos y situaciones descritos los que no han sido debidamente acreditados.
• Tampoco se valoró que este situación está generando una inestabilidad psicológica en el niño, quien en la entrevista realizada refiere que extraña a su padre, igualmente, no ha considerado que el niño nunca antes había estado en el Perú, motivo por el cual es imposible que, por su corta edad, en tan poco tiempo pueda generar vinculo afectivo en este país.
• No se ha valorado la declaración de la madre del niño, de la que se desprende que la retención ilegal del niño se encuentra motivado por intereses personales. No se ha motivado debidamente las razones por las cuales la conducta de la madre no se subsume a ninguna de las excepciones para ordenar la restitución del menor que se encuentra planteada en el artículo 13 de la Convención de la Haya. No se ha analizado debidamente que el escenario antijuridico generado por la retención ilícita del menos en Perú vulnere su derecho a vivir, conocer y desarrollarse en el seno de su familia, no existiendo circunstancias especiales que amparen la separación del cuidado y protección de su padre.
[Continúa…]
