Sumario: I. Introducción, II. Análisis de la Resolución SBS, II.1 Sobre la vulneración al derecho constitucional a la libertad de contratar, II.2 Sobre la vulneración al derecho a la presunción de inocencia de personas naturales y jurídicas, III. Conclusiones.
I. Introducción
1. La Resolución SBS 789-2018, de fecha 3 de marzo de 2018, denominada Norma para la prevención del lavado activos y del financiamiento del terrorismo aplicable a los sujetos obligados bajo supervisión de la UIF-Perú, expedida por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS), en su artículo 16 establece regímenes de debida diligencia de conocimiento del cliente.
A través de estos regímenes, toda persona natural con negocio o jurídica (sujeto obligado) que se dedica a alguna de las actividades señaladas en el artículo 2 de la referida norma[1] deben implementar procedimientos de identificación y conocimiento de sus eventuales clientes que le permitan conocer –entre otros– si el eventual cliente se encuentra sujeto a investigación o procesos judiciales relaciones con el lavado de activos, delitos precedentes y/o el financiamiento del terrorismo.
2. En los hechos ocurre que el sujeto obligado prescinde de concretar un contrato comercial con su cliente (persona natural o jurídica que solicita y recibe la prestación de un servicio, el suministro de un bien o de un producto) cuando advierte que éste se encuentra inmerso en una investigación de lavado de activos, incluso si se trata de diligencias preliminares en sede fiscal. Por lo cual, se presume que estamos frente a una norma que, sin proponérselo, estaría vulnerando derechos constitucionales de los clientes, tales como la libertad de contratar y la presunción de inocencia de personas naturales y jurídicas.
3. En ese sentido, este artículo pretende analizar la Resolución SBS 789-2018 desde el derecho convencional[2] y constitucional, a efectos de conocer si vulnera derechos fundamentales.
II. Análisis de la Resolución SBS 789-2018
4. El 3 de marzo de 2018 se publicó en el diario El Peruano la Resolución SBS 789-2018, expedida por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones, cuyo contenido establece expresamente que el sujeto obligado debe identificar a sus eventuales clientes en cada operación, desarrollar e implementar mecanismos de debida diligencia que permitan advertir si los potenciales clientes están siendo investigados o están vinculados con personas naturales o jurídicas sujetas al delito de lavado de activos, delitos precedentes y/o financiamiento del terrorismo.
5. Con esta resolución, lo clientes (personas naturales, empresas y sus integrantes) que están sujetas a investigaciones en sede fiscal o judicial por los presuntos delitos de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo, quedan impedidas de arribar a contratos de naturaleza comercial con sus pares, toda vez que pocos querrán celebrar actos jurídicos con clientes inmersos en investigaciones de este tipo. Por ello, a nuestro juicio, la referida resolución de la SBS es inconclusa, vale decir constitucionalmente precaria por no advertir en su literalidad que las exigencias de “regímenes de debida diligencia de conocimiento del cliente”, se constituyen en la realidad en actos lesivos de derechos y que junto a la bajísima exigencia de estándar probatorio para quien denuncia lavado de activos, puede convertirse en un peligroso instrumento capaz de apartar a empresas del mercado nacional, aunado al impacto negativo en la economía que conlleva, pues frustra y/o ralentiza el flujo comercial en el sector privado.
II.1 Sobre la vulneración al derecho constitucional a la libertad de contratar
6. La libertad contractuales un subtipo de las diez libertades económicas[3] que han sido categorizadas en el mundo. Podemos mencionar que la libertad contractual se desprende de la libertad comercial debido al aspecto económico arraigado en el marco contractual. Al respecto, Ludwig Raiser sostiene que “la dogmática civilista considera la libertad contractual como un componente basilar de la autonomía a fin de que se constituyan entre los sujetos relaciones fundadas sobre el acuerdo”[4]. Una de las manifestaciones más claras de la libertad contractual es la facultad que la ley les concede a las partes de elegir entre los tipos contractuales previstos por la ley, según los fines que estas persigan[5].
7. En el Perú, la libertad contractual se encuentra recogida en nuestro marco constitucional en el artículo 62de la siguiente manera: La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
8. Asimismo, el contenido de la libertad contractual se encuentra regulado en el artículo 1354 del Código Civil Peruano de la siguiente manera: Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Así pues, el marco de la libertad contractual se divide a su vez en la libertad de contratar y la libertad de contratación. La libertad de contratar brinda la facultad de decisión en la contratación, desencadenando una relación jurídica posterior; mientras que la libertad de contratación es aquella que permite determinar o establecer el marco contractual en el cual se basara la relación jurídica entre los sujetos de derecho, ya sea por contratos paritarios donde ambas partes tienen el poder contractual de decisión en las cláusulas de contratación; y por otro lado, se encuentran los contratos en masa que se dividen en contratos con cláusulas generales de contratación y los contratos de adhesión.
9. La sentencia 02175-2011-AAdel Tribunal Constitucional desarrolla la libertad contractual de la siguiente forma: El contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación, según ha señalado este Tribunal SS No 0004-2004 AI/TC, No 0011-4004AI/TC, No 0013-2004 AI/TC. N 0014-2004 AI/TC, No 0015- 2004- AI/TC (acumulados) fundamento 8), está constituido por las siguientes garantías: – Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante. – Autodeterminación para decidir, de común acuerdo (entiéndase por común consentimiento), la materia objeto de regulación contractual (…).
10. Así también, la sentencia del Tribunal Constitucional 03682-2012 PA/TC, señala: Fundamento 7.- (…) los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por otro lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto, y por otro todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano (Cfr. STC No 00858-2003-AA-TC).
11. Por su lado, la sentencia del Tribunal Constitucional 01183-2008-PA/TC, menciona lo siguiente: Fundamento 4.- Conforme a lo anterior, y teniendo en consideración lo establecido en la STC No 7339-2006-AA/TC: el derecho a la libertad contractual garantiza la autodeterminación de las partes para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante y la autodeterminación para decidir de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual. A este respecto, este Tribunal considera que no puede alegarse en el presente caso la vulneración del derecho a la libertad contractual, pues la negativa a celebrar un nuevo contrato entre las partes no supone una vulneración del derecho en los términos especificados y, más bien, se presenta como una garantía que se encuentra dentro del ámbito protegido del mismo. Fundamento 5. Asimismo, respecto de la garantía de inmodificabilidad de los contratos que mención el artículo 62 de la Constitución, este tribunal ha señalado a través de la STC No 0003-2005 AI/TC que está referida a la imposibilidad de modificar a través de leyes u otras disposiciones de cualquier clase cualquier término contractual. En ese sentido, tampoco existe vulneración alguna de esta garantía en el presente caso, toda vez que tal y como se desprende de lo establecido en el contrato.
II.2 Sobre la vulneración al derecho a la presunción de inocencia de personas naturales y jurídicas
12. En el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, el derecho a la presunción de inocencia aparece considerado en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. (…)”. De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
13. En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución establece que “[t]oda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1 de la Constitución), como en el principio pro homine. Todo ello, extensivo a la ficción de la persona jurídica en tanto se encuentra conformada por personas naturales y es merecedora de un debido proceso judicial o debido procedimiento fiscal.
14. Se ha señalado en anterior oportunidad (cfr. sentencia emitida en el Expediente 00618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22) que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tantum, implica que “(…) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva”. De igual forma, se ha dicho (cfr. Sentencia expedida en el Expediente 02915-2004-PHC/TC, fundamento 12) que “la presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (…)”.
15. Dicho esto, en la Resolución SBS materia de análisis, es correcto sostener que la misma es violatoria del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que por su precariedad constitucional termina por limitar el derecho a contratar de los clientes como si de una sentencia penal con consecuencias accesorias se tratara. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. 02124-2017-PA/TC de fecha 2 de enero de 2021, ha señalado en su fundamento 9 que resolver contratos (se entiende también, como no celebrarlo por causa ajena a la voluntad de las partes) en atención a una investigación penal en trámite no resulta razonable y proporcional, pues implica expectorar del sistema (de cualquier sistema, incluyendo el mercado) a una persona natural y/o jurídica de quien no se sabe si ha cometido el delito de lavado de activos. Claramente, la Resolución SBS no advierte en su texto legal el peligroso espacio que fomentaría o procuraría. Y es que los clientes que se ven impedidos de contratar a raíz de la Resolución SBS, ingresan a un escenario similar al de una sentencia, pero adelantada con medidas accesorias en su contra, sin que su responsabilidad se haya probado.
III. Conclusiones
16. Tras analizar la Resolución SBS 789-2018, concluimos que vulnera diversos derechos constitucionales de todas aquellas personas (naturales o jurídicas) que procuran arribar a contratos comerciales pero que se ven impedidas por estar sujeta a investigaciones fiscal o judiciales por los presuntos delitos de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo. Por lo tanto, nuestras conclusiones versan en los siguientes puntos:
- La Resolución SBS 789-2018 infringe la autonomía privada y la libertad de contratar, consagrado en el inciso 14 del artículo 2 y 62 de nuestra Constitución Política; específicamente la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato y la potestad de elegir al cocelebrante.
- La Resolución SBS 789-2018 infringe el derecho a la presunción de inocencia de persona jurídica, establecido en el literal E del numeral 24 del artículo 2[6] de nuestra Constitución Política.
- Dentro de la vía extraordinaria, el proceso de amparo y acción popular se convierten en los mecanismos de control idóneos y necesarios para discutir la constitucionalidad de la Resolución SBS 789-2018, por la violación a derechos constitucionales e infringir la Constitución.
[1] Agente Inmobiliario, comercialización de las maquinarias y equipos que se encuentran comprendidos en las Subpartidas nacionales Nº 84.29, Nº 85.02 y Nº 87.01 de la Clasificación Arancelaria Nacional, comercio de joyas, metales preciosos y/o piedras preciosas, empresas mineras, compraventa de divisas, compraventa de vehículos y embarcaciones, construcción y/o Inmobiliaria, comercio de monedas, objetos de arte y sellos postales, compraventa de aeronaves, hipódromos y sus agencias, juegos de lotería y similares, organizaciones sin fines de lucro (OSFL) que recauden, transfieran y desembolsen fondos, recursos u otros activos para fines o propósitos caritativos, religiosos, culturales, educativos, científicos, artísticos, sociales, recreativos o solidarios o para la realización de otro tipo de acciones u obras altruistas o benéficas; y faciliten créditos, microcréditos o cualquier otro tipo de financiamiento económico, préstamo y/o empeño.
[2] El derecho convencional hace referencia a los tratados internacionales que el Estado peruano ha suscrito. Sobre el particular, el art. 55 de nuestra Constitución Política establece que los tratados internacionales celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
[3] Holmes, Kim R. Felner, Edwin J & O’Grady Mary Anastasia. Índice de Libertad Económica. 2008. The Heritage Foundation and the Wall Street Journal. 2008, pp. 39-58. Dentro de este libro se describen 10 libertades económicas las cuales son:
Libertad comercial, libertad de comercio internacional, libertad fiscal, tamaño del sector estatal, libertad monetaria, libertad de inversión, libertad financiera, derechos de propiedad, libertad frente a la corrupción, libertad laboral.
[4] Raiser, Ludwig, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bad Homburg vor der Höhe, 1935. Citado por Diez- Picazo y Ponce de León, Luis. Contrato y Libertad Contractual. En Themis 49. 2004, p. 9.
[5] Ferrer Montenegro, Alicia. Contrato y Libertad Contractual. Una visión desde el derecho comercial. Revista de Derecho N° 6. 2011. Montevideo (Uruguay), p. 67.
[6] Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
