Sumario: 1. Introducción, 2. La conciliación con el Decreto Legislativo 1017, 3. La conciliación con la Ley 30225 y sus modificatorias, 4. Sobre el contenido del informe técnico legal, 5. Sobre el informe del procurador, 6. Sobre la emisión del informe técnico legal, 6.1. Sobre el informe técnico, 6.2. Sobre el informe legal, 7. Respecto a la autorización del titular de la entidad para arribar a acuerdo conciliatorio, 8. Conclusiones.
1. Introducción
Durante la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, se ha tenido una serie de dificultades que han impedido lograr un debido acuerdo conciliatorio en las contrataciones públicas e incluso sin tener el marco legal o el criterio para arribar acuerdo conciliatorio, tomando en cuenta que la conciliación es un mecanismo autocompositivo de solución de controversias y sobre todo célere y económico para resolver controversias, pero las entidades públicas no han logrado optar por este mecanismo de solución de controversias, generando una serie de interrogantes que podrías descansar en desconocimiento, miedo o la falta de claridad en la normativa.
El presente artículo, tiene por finalidad dar a conocer los aspectos legales y la procedencia para que los operados administrativos de las diferentes entidades y los contratistas, puedan optar por la conciliación como mecanismo de solución de controversias, el cual ayuda a las entidades a evitar futuros procesos arbitrales que podrían generar un perjuicio economía a las partes.
2. La conciliación con el Decreto Legislativo 1017
Para el caso específico, se ha tenido el DL 1017, denominado por los operadores de las entidades públicas y entidades privadas, como la anterior ley de contrataciones del estado. Respecto a la solución de controversias, en su numeral 52.1 del artículo 52 detalla:
Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelve mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. La conciliación debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia,
Que la controversia que se genera entre las partes se resuelve en conciliación o arbitraje, limitándose a dar mayor detalla respecto al procedimiento para arribar acuerdo conciliatorio. Por su parte el reglamento de esta anterior ley de contrataciones del estado, DS 184-2008-EF respecto a la conciliación, en su artículo 214, describía:
Cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170°, 175°, 176°, 177°, 179°, 181°, 184°, 199°, 201°, 209°, 210°, 211° y 212°, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 52.2 del artículo 52° de la ley, debiéndose iniciarse este procedimiento ante un Centro de Conciliación Publico o acreditado por el Ministerio de Justicia.,
Esta se centraba solo para el caso de iniciar el procedimiento conciliatorio, tenía que iniciarse dentro del plazo de caducidad y ante un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia, tal como lo menciona la ley de contrataciones antes descrita. Siendo esta una dificultad para los operadores de la administración pública, en los casos donde se requería arriba acuerdo conciliatorio, puesto que no se señalaba el procedimiento o los requisitos para arribar a acuerdo conciliatorio o en su defecto dejándose solo a las entidades para que de acuerdo a su normativa interna, puedan fijar el procedimiento para arribar a cuerdo conciliatorio, del cual no se tiene evidencias, prueba de ello es la poca o casi nada solución de las controversias por la vía conciliatoria.
3. La conciliación con la Ley 30225 y sus modificatorias
Con posterioridad, el 14 de julio del 2014, se aprobó la Ley 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, que entró en vigencia con la aprobación de su reglamento, el cual se dio en fecha 10 de diciembre del 2015, donde en su numeral 45.5 del artículo 45 describía:
La conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto.
El reglamento establece los criterios, parámetros y procedimientos para la toma de decisión de conciliar.
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Por su parte el artículo 183 del DS 350-2015-EF, Reglamento de la Ley 30225, describía:
Cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad correspondiente.
Las Entidades deberán registrar las actas de conciliación con acuerdo total o parcial en el SEACE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo responsabilidad.
De ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, el procedimiento se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles. Si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales. Si vencidos los plazos antes señalados la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento conciliatorio.
Al igual que la anterior ley y su reglamento, estos dos últimos marcos normativos citados, no especificaban la mecánica ni el procedimiento para arribar acuerdo conciliatorio, pero en el reglamento se aclara en la parte final, que es necesario contar con la resolución autoritativa.
Hasta la publicación del mencionado reglamento, se había avanzado con el procedimiento para arribar acuerdo conciliatorio, para ello era necesario contar con la resolución autoritativa, y una vez iniciado el procedimiento, esta podía ser suspendida hasta por treinta días hábiles, y si ambas partes acordaban, podían amplia dicho plazo, hasta treinta días más, cuando estos dos plazos, se encontraban vencidos, sin que la entidad presente la resolución autoritativa, se entendía que no había acuerdo conciliatorio y el procedimiento conciliatorio se daba por concluido.
Como se puede ver, a comparación del procedimiento conciliatorio general, ley 26872[1], que en su artículo 11 describe:
El plazo de la Audiencia Única podrá ser de hasta treinta (30) días calendarios contados a partir de la fecha de la primera sesión realizada. Este plazo sólo podrá ser prorrogado por acuerdo de las partes., el procedimiento conciliatorio regulado por la normativa de contrataciones del estado es más célere.
Pero fue el 7 de enero del 2017, donde se modifica la Ley de Contrataciones del Estado, a través del DL 1341, la cual describe en su numeral 45.5 del artículo 45 lo siguiente:
La conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto.
Presentada una propuesta de conciliación por el contratista, la Entidad debe proceder a realizar el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible.
Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede. El reglamento establece otros criterios, parámetros y procedimientos para la toma de decisión de conciliar.
Como se puede ver, esta última establece que, ante la propuesta de conciliación presentada por el contratista, la entidad debe realizar el análisis costo-beneficio, donde se debe considerar el costo en tiempo y los recursos que conlleva un proceso arbitral, así como también la expectativa de éxito de ser el arbitraje y finalmente la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. Todos estos parámetros se encuentran establecidos en el reglamento.
Es así que el 19 de marzo del 2017, se modifica el reglamento de la ley de contrataciones del estado, a través del DS 056-2017-EF que en su numeral 183.1 al 183.5 del artículo 183 describe:
183.1 Las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio de un arbitraje. La conciliación deberá solicitarse ante un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos dentro del plazo de caducidad correspondiente y deberá ser llevada a cabo por un conciliador certificado por dicho Ministerio.
183.2. Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se podrán considerar los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado.
183.3. De ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, el procedimiento conciliatorio se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles. Si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales. Si vencidos los plazos señalados la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento conciliatorio.
183.4. Las Entidades deberán registrar las actas de conciliación con acuerdo total o parcial en el SEACE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo responsabilidad.
183.5. En caso el procedimiento conciliatorio concluya por acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes podrán resolver la controversia en la vía arbitral. En caso de acuerdo parcial, el arbitraje solo podrá versar sobre la parte controvertida.
Como se puede ver en el mencionado artículo se determina al igual que la anterior ley de contrataciones, que la conciliación debe solicitarse ante un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, pero en específico, para la entidad, establece que bajo responsabilidad del Titular de la Entidad o al servidor en quien se haya delegado tal función, evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio, donde se debe considerar criterios de costo-beneficio, costo en tiempo y recursos de proceso arbitral, sobre este último, la expectativa de éxito a seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia en la conciliación. Así también se podrá considerar, el riesgo que representa la controversia en el normal desarrollo de ejecución contractual y de no alcanzar la finalidad del contrato, por no arribase acuerdo conciliatorio, toda esta información debe estar en un informe técnico legal.
Al respecto la Ley de Contrataciones del Estado ha sufrido modificaciones que finalmente en la actualidad se encuentra vigente el TUO Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado aprobado por DS 082-2019-EF, que en su numeral 45.12 del artículo 45 describe:
La conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces.,
Que al comparar con el DL 1341 – Decreto Legislativo que modifica la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, menciona que el titular de entidad con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales realiza el análisis costo beneficio de proseguir con la controversia, y finalmente destaca que se puede solicitar una opinión a la procuraduría pública correspondiente.
Respecto al reglamento, esta también ha sufrido cambios con la aprobación de otro reglamento, la cual fue aprobada en fecha 31 de diciembre del 2018, a través del DS 344-2018-EF- Reglamento de la Ley 30225, que actualmente se encuentra vigente y que tiene también varias modificaciones, pero en especial sobre el procedimiento conciliatorio no ha sufrido mayor modificación.
Desde la promulgación de la nueva Ley de Contrataciones del Estado ha transcurrido casi diez años, sin que exista una claridad sobre la forma de arribar a acuerdo conciliatorio y menos sobre la participación de los involucrados en emitir los informes técnicos legales y su contenido, es por ello, que desarrollaremos el contenido del Informe técnico legal y quiénes serían los involucrados en emitir dicho informe.
4. Sobre el contenido del informe técnico legal.
La actual Ley de Contrataciones del Estado, en el TUO, menciona que:
(…) el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. (…),
se está refiriendo a la entidad, quienes a través de sus dependencias técnicas y legales realizan el análisis costo-beneficio de proseguir la controversia. Ahora bien, el reglamento que se encuentra vigente en la actualidad DS 344-2018-EF – Reglamento de la Ley 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, es más amplio y detalla lo siguiente:
(…)Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se consideran los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. (…),
El Reglamento menciona, ya no solo al titular de la entidad, el cual es el responsable de la función de evaluar, si no, también puede delegar a otro servidor, quien tendrá la función de evaluar la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio. Aquí queremos hacer un énfasis respecto al Informe técnico legal, puesto que se tiene que centrar en la controversia y en la propuesta de acuerdo conciliatorio, en vista que, tanto la controversia como la propuesta de acuerdo conciliatorio, pueden ser planteadas por la entidad como por el contratista.
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En el caso de la Entidad, cuando se quiera resolver una controversia e iniciar una conciliación o un arbitraje, basta con la opinión de alguna de las dependencias de la entidad, ósea el área usuaria, para iniciar los medios alternativos de solución de controversia, y si la entidad opta como iniciativa la conciliación, es aquí donde se deben activar la responsabilidad de las áreas técnicas y legales de la entidad, respecto a la controversia.
Las áreas técnicas y legales de la entidad, son las que prima fase evalúan la decisión de iniciar o no la conciliación, en el supuesto de que se quiera iniciar la conciliación, se debe plantear la futura propuesta de acuerdo conciliatorio, y en ella previamente se debe considerar como pilar fundamental el costo beneficio que representa resolver la controversia en la conciliación, ponderando los costos en tiempo y recurso del proceso arbitral, es decir, lo beneficioso que es resolver la controversia en vía de la conciliación en comparación al arbitraje y en caso se determine acoger la conciliación, evaluar la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación y si en caso no se acoja la conciliación, se determine la expectativa de éxito de seguir en el arbitraje. Así también, como segundo lugar, el informe debe tomar en cuenta el riesgo que representa la controversia en la ejecución contractual y el no alcanzar la finalidad del contrato por no adoptase un acuerdo conciliación. De igual forma, cuando es invitada a una conciliación, se debe evaluar todos estos requisitos y optar por conciliar o no.
De lo descrito se puede notar que sobre todos estos requisitos es lo que debe contener el informe técnico legal emitido por la entidad, para ser más específicos, lo mencionado en el párrafo anterior, es una comparación entre el procedimiento conciliatorio y el proceso arbitrar en resolver la controversia, de la forma más rápida y temprana posible y no poner en riesgo la finalidad del contrato al no poder solucionar la controversia.
5. Sobre el informe del procurador
En esta parte es necesario aclarar que el 6 de enero del 2017, se ha aprobado DL 1326 – Decreto Legislativo que Reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y Crea la Procuraduría General del Estado, el mismo que entra en vigencia el 23 de noviembre de 2019 a través del DS 018-2019-JUS – Decreto Supremo que Aprueba el Reglamento del DL 1326, Decreto Legislativo que Reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y Crea la Procuraduría General del estado, en esta última, se describe también sobre el costo beneficio en los procesos, pero se debe tomar en cuenta, que este costo beneficio, no es igual al costo beneficio de la normativa de contrataciones del estado, puesto que el costo beneficio del DS 018-2019-JUS, en el inciso 1 del numeral 15,1 del artículo 15, se describe lo siguiente:
Para optar por una de las formas especiales de conclusión del proceso, emite un informe documentado que contenga el análisis costo-beneficio, que incluya una estimación económica del caso, con la finalidad de establecer el monto estimado que se pretende recuperar, determinando que el costo del proceso supera el monto de la pretensión.,
Como se puede ver, la normativa antes citada, detalla la posibilidad de concluir un proceso, para ello el Procurador Público emite un informe documentado, que contenga el análisis costo beneficio, donde se estime económicamente el caso y se determine el monto estimado que se pretende recuperar, en comparación con el costo del proceso, cuando este último supera el monto de la pretensión.
Entonces nos preguntamos, la normativa antes citada, ¿a qué proceso se referirá?, este primer cuerpo normativo describe lo establecido en el numeral 1 del artículo 33 del DL 1326, entonces revisando dicho articulado podemos ver que son funciones de los Procuradores Públicos, lo siguiente:
Evaluar y proponer fórmulas tendientes a conseguir la conclusión de un proceso jurisdiccional, en aquellos casos cuyas estimaciones patrimoniales implican un mayor costo que el monto estimado que se pretende recuperar, conforme a los requisitos y procedimientos dispuestos por el Reglamento.
El decreto legislativo otorga al procurador público, la posibilidad de concluir un proceso jurisdiccional, cuando la estimación patrimonial -el costo del proceso – sea mayor al monto que se pretende recuperar, para ello el procurador público emite, un informe documentado, que contenga el análisis costo beneficio, así también el numeral 3 del citado marco normativo, nos detalla sobre el costo especificado lo siguiente:
El análisis costo-beneficio implica la identificación de los costos, esto es, la proyección de los recursos a utilizarse como consecuencia de la tramitación integral del proceso. La identificación de los beneficios comprende los posibles ingresos, si los resultados son deseables y en qué medida lo son. Los costos y beneficios son cuantificados y expresados en unidades monetarias.,
Sobre este extremo el costo, detalla que es la proyección de los recursos a utilizar y el beneficio que comprende los posibles ingresos cuando los resultados son los deseables y en qué medida lo son, los cuales son cuantificados en moneda nacional.
Así también tenemos en el reglamento de la normativa de los procuradores públicos, antes citado, el inciso 1 del numeral 15.3 del artículo 15, donde también se hace mención del costo beneficio, detallando lo siguiente:
1. Emitir un informe cuando considere no iniciar acciones legales, explicando los argumentos de la pretensión y los motivos de su abstención, incidiendo en el análisis costo-beneficio. Dicho informe es remitido a la oficina general de administración o a quien haga sus veces, a fin de que efectúe el castigo contable de aquellos adeudos, si determina que la decisión adoptada resulta más beneficiosa para el Estado.,
En este articulado, al igual que la anterior, el procurador público realiza un informe cuando considere no iniciar las acciones legales bajo el análisis costo beneficio, explicando los argumentos de la pretensión y los motivos de su abstención y esta decisión adoptada, resulta más beneficiosa para el estado.
Como se puede ver, este análisis costo beneficio que norma las funciones de los procuradores públicos, es una forma especial de dar por concluido dichos procesos, así como para la abstención de iniciar las acciones legales, el mismo que no es ni igual ni parecido al criterio de costo beneficio que ha establecido la normativa de contrataciones del estado, puesto que para el caso de contrataciones con el estado, es lo contrario, puesto que se tiene que hacer el costo beneficio para iniciar una controversia, donde el titular de la entidad o el servidor a quien se le haya delgado tal función, con el apoyo de sus áreas técnicas y legales evalúan la decisión de conciliar o no, en comparación con las consecuencias que lleva el proceso arbitral.
6. Sobre la emisión del informe técnico legal
Respecto a este extremo del tema, es necesario mencionar que es un análisis complejo, pero muy importante, para determinar qué área o dependencia de las entidades públicas debe emitir el informe técnico legal.
En los casos donde las entidades cuenten con un área especializada para ver casos de controversias y emisión de informes técnicos legales regulados por la normativa de contrataciones, no existe mayor inconveniente, pero en el caso donde las entidades no cuenten con un área especializada, que son las mayores, existe una infinidad de inconvenientes y una de ellas es, quien debe emitir el informe técnico legal, para tal situación, tenemos que tener claro que para el pronunciamiento de la entidad sobre la controversia, se tiene que tener en cuenta la normativa interna de las entidades públicas, entonces primero debemos de entender que el informe técnico legal debe ser un pronunciamiento sobre la controversia o propuesta de acuerdo conciliatorio.
6.1. Sobre el informe técnico
La discrepancia entre la entidad y el contratista, puede ser por una seria de inconvenientes que ha originado la controversia en la etapa contractual, entonces el órgano o unidad especializada para pronunciarse sobre la controversia en materia técnica, de acuerdo al literal c) del artículo 8 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado es el Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC) o el que haga de sus veces, puesto que, es un órgano o unidad encargada de la gestión administrativa de los contratos[2], así también, el numeral 5.2, del artículo 5 del DS 344-2018-EF – Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, menciona que el OEC tiene por encargo la función de la gestión administrativa del contrato, lo que involucra, el trámite de su perfeccionamiento, la aplicación de las penalidades, el procedimiento de pago, en lo que corresponda, entre otras actividades de índole administrativa. Entonces llegamos a la conclusión que los servidores de la OEC en aplicación al numeral 5.3 del mismo artículo, son expertos y conocedores de la normativa de contrataciones del estado, por ser profesionales y/o técnicos certificados, quienes han pasado un examen riguroso para lograr dicha certificación, puesto que tienen la condición de expertos capacitados en materia de contrataciones con el estado.
El Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC) o el que haga de sus veces, a través del informe técnico, establece la posición de la entidad, en aplicación a lo establecido al numeral 9.1 del artículo 9 de la TUO Ley de contrataciones del estado, donde se especifica:
Los funcionarios y servidores que intervienen en los procesos de contratación por o a nombre de la Entidad, con independencia del régimen jurídico que los vincule a esta, son responsables, en el ámbito de las actuaciones que realicen, de organizar, elaborar la documentación y conducir el proceso de contrataciones, así como, la ejecución del contrato y su conclusión, de manera eficiente, bajo el enfoque de gestión por resultados, a través del cumplimiento de las normas aplicables y de los fines públicos de cada contrato, conforme a los principios establecidos en el artículo 2 (…).,
Como se puede ver, el OEC, es la unidad orgánica que realiza la gestión admirativa de los contratos y su pronunciamiento es determinante para poder ver si corresponde o no iniciar los medios alternativos de solución de controversia y especifico la conciliación o el arbitraje[3]. Pero para ello, no solo actúa a iniciativa propia, sino que requiere coordinación constantemente en la ejecución contractual con el Área Usuaria, puesto que el área usuraria es la encargada de supervisar la ejecución del contrato[4].
Por lo tanto, como punto de partida, la opinión que debe dar la parte involucrada, ósea el área usuaria con la finalidad de ser atendida, colabora y participa en la planificación de las contrataciones, puesto que en la etapa contractual, realiza la verificación técnica de lo que se ha contratado en cumplimiento a su requerimiento[5], pero cuando se genera una situación distinta a la esperada, debe poner en conocimiento al OEC, quien debe evaluar si corresponde o no iniciar un medio alternativo de solución de controversias. En el caso de que la entidad pretenda iniciar la conciliación, ósea invitando a una conciliación al contratista, se requiere del área usuaria, como dependencia encargada de realizar el requerimiento, emitir un informe de acuerdo a la controversia y en específico de acuerdo a la información que requiere el órgano encargado de las contrataciones o la que haga sus veces, para emitir, este último, su informe técnico.
Como se ha podido ver, el informe técnico debe tocar los temas concernientes a la normativa de contrataciones, siendo más específicos, sobre las controversias que surjan entre la entidad y el contratista, lo que quiere decir, sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato.
Esta conclusión alcanza cuando pretenda ser solicitante de la conciliación o cuando es invitado en un procedimiento conciliatorio.
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6.2. Sobre el informe legal
Como se podrá ver, la normativa de contrataciones ha establecido no solo la emisión del informe técnico, sino también del informe legal, en ese sentido, el informe técnico toca los temas de fondo. La pregunta que muchos deben de hacerse es, ¿y qué debe contener en el informe legal? Como la misma normativa de contrataciones del estado le da la obligación al titular de la entidad de tomar la decisión de arribar o no acuerdo conciliatorio, para ello, requiere de un informe legal, en el que se tenga que evaluar los criterios de costo beneficio de resolver la controversia en vía más rápida posible, ósea en la conciliación, aquí se debe tomar en cuenta el costo del tiempo y el recurso que representa llevar la controversia al proceso arbitral, así como también la expectativa de éxito en el arbitraje, ante la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación.
Todos estos criterios, por la función que ostenta la oficina de asesoría jurídica o la que haga de sus veces, es quien brindar asesoramiento jurídico – legal a la Alta Dirección y a los demás órganos de la entidad, puesto que su pronunciamiento, se encarga en asesorar sobre la interpretación y aplicación de las normas legales y administrativas que sean sometidas a su consideración.
Pero para el caso emitir informes legal, en casos de contrataciones con el estado, debe abarcar mayor análisis, puesto que se encargará de opinar si la controversia debe resolver en conciliación o arbitraje evaluando criterios de costo beneficio de resolver la controversia en vía más rápida posible e incluso, si así lo quisiera, podría plantear la prognosis del acuerdo conciliatorio, en coordinación con la procuraduría pública o la que haga de sus veces, en aplicación al numeral 45.12 del artículo 45 del TUO de la ley.
7. Respecto a la autorización del titular de la entidad para arribar a acuerdo conciliatorio
De todo lo anterior mencionado, si durante el procedimiento conciliatorio se toma en cuenta, las propuestas conciliatorias, la procuraduría pública puede solicitar la resolución autoritativa, en aplicación al numeral 224.3 del artículo 224 del reglamento el cual detalla:
De ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, el procedimiento conciliatorio se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles. Si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales. Si vencidos los plazos señalados la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación, se entiende que no existe acuerdo y se concluye el procedimiento conciliatorio.
Al respecto se debe informar al titular de la entidad, las circunstancias del inicio de la controversia en la vía conciliatoria, así como las propuestas de cuerdo conciliatorio y la prognosis del acuerdo conciliatorio. En ese mismo entendimiento se encuentra el DL 1326, que regula a los procuradores públicos en el numeral 8 del artículo 33, que describe las funciones de los procuradores públicos en la conciliación, para lo cual es necesario la autorización del titular de la entidad.
Pero la normativa de contrataciones del estado, menciona que, de ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, ósea nos da a entender que no siempre es necesario la resolución autoritativa suscrita por el titular de la entidad, para ello, debemos de revisar lo establecido en el reglamento – DS 018-2019-JUS, que regula a los procuradores públicos donde en su numeral 15.6 detalla lo descrito en el numeral 8 del artículo 33 de DL 1326 y especifica que cuando se discute el cumplimiento de una obligación con contenido patrimonial, lo siguiente:
- Se autoriza a los procuradores públicos a conciliar, siempre que la cuantía de dicha obligación, no supere las diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), monto que no incluye intereses, para lo cual, el procurador público emite un informe.
- Así también, se autoriza a los procuradores públicos a conciliar, siempre que la cuantía de dicha obligación, supere las diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), monto que no incluye intereses, para lo cual, los procuradores públicos requieren la expedición de una resolución del/de la secretario/a General o de quien haga sus veces en la entidad.
- De igual forma, se autoriza a los procuradores públicos a conciliar, siempre que la cuantía de dicha obligación, supere las cien (100) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), monto que no incluye intereses, para lo cual, los procuradores/as públicos/as requieren la expedición de una resolución del titular de la entidad, con conocimiento de el/la Procurador/a General del Estado.
Así también el numeral 15.7, del citado cuerpo normativo específica que cuando se discute el cumplimiento de una obligación sin contenido patrimonial, lo siguiente:
- El procurador público elabora un informe en el cual se sustente la necesidad de aplicar en específico cualquiera de las acciones señaladas, justificándose, en el mismo, la ventaja o el menor perjuicio para el Estado. Informando al titular de la entidad y se considera autorizado si no es observado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, desde que fue puesto en conocimiento por cualquier medio verificable e idóneo.
Para todos estos supuestos, se debe emitir previamente un informe del procurador público que sustente la necesidad de la aplicación de alguna de las formas especiales de arribar acuerdo conciliatorio.
8. Conclusiones:
La anterior normativa de contrataciones del estado, no contemplaba el procedimiento para arribar acuerdo conciliatorio, lo que ha impedido que muchas entidades del estado puedan solucionar sus controversias, y no puedan arribar acuerdo conciliatorio, al no tener una referencia de orden interno de la entidad para solucionar sus controversias en materia de contrataciones del estado.
La actual normativa de contrataciones con el estado, ha desarrollado y establecido el mecanismo para arribar acuerdo conciliatorio y entre ellas la emisión de los informes técnicos legales, así como las resoluciones autoritativas, pero estas todavía dejan muchos vacíos, tal es el caso de, quienes debían de emitir los informes técnicos legales, para lo cual se ha realizado un análisis de acuerdo a la actual normativa de contrataciones del estado y las normativas internas de varias entidades, detallándose que los informes técnicos debía ser elaborada por el Órgano Encargado de las Contrataciones o el que haga de sus veces, como ente especializados, es el órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad y su ejecución hasta su cumplimiento por cada entidad con el apoyo del área usuaria y un informe legal por la oficina de asesoría legal o las que haga sus veces de la entidad, para que esta dependencia, realice el análisis costo beneficio de resolver la controversia en la vía más rápida posible como en la conciliación, tomando en cuenta el costo del tiempo y recursos que representa llevar la controversia al proceso arbitral, así como también la expectativa de éxito en el arbitraje, ante la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación.
No se debe confundir el análisis de costo beneficio que establece la normativa de las procuradurías públicas, con el criterio de costo beneficio que debe hacer las áreas técnicas y legales de la entidad, según la normativa de contrataciones, puesto que en el caso de las procuradurías públicas, realizan un análisis de costo beneficio, para el caso de concluir un proceso, así como para la abstención de iniciar las acciones legales, el mismo que no es, ni debe ser el criterio de costo beneficio que ha establecido la normativa de contrataciones del estado, puesto que en esta situación, es cuando se inicia una controversia, donde el titular de la entidad o el servidor a quien se le haya delgado tal función, con el apoyo de sus áreas técnicas y legales evalúan la decisión de conciliar o no, en comparación con las consecuencias que llevará el proceso arbitral.
Finalmente, para la emisión de la autorización del titular de la entidad, cuando los informes técnicos legales de la entidades haya optado por arribar acuerdo conciliatorio, existe la posibilidad de autorizar a los procuradores públicos a conciliar, cuando la obligación sea con contenido patrimonial, siempre que la cuantía de dicha obligación, no supere las diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), el procurador público emite un informe, como también, cuando la cuantía de dicha obligación, supere las diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), para lo cual, los procuradores públicos requieren la expedición de una resolución del/de la Secretario/a General o de quien haga sus veces en la entidad y finalmente se autoriza a los procuradores públicos a conciliar, siempre que la cuantía de dicha obligación, supere las cien (100) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), donde los procuradores públicos requieren la expedición de una resolución del titular de la entidad, con conocimiento de la Procuradora General del Estado. Y en los casos cuando se discute el cumplimiento de una obligación sin contenido patrimonial, el procurador público elabora un informe en el cual se sustente la necesidad de aplicar en específico cualquiera de las acciones señaladas, justificándose en el mismo también la ventaja o el menor perjuicio para el Estado. Informando al titular de la entidad y se considera autorizado si no es observado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, desde que fue puesto en conocimiento por cualquier medio verificable e idóneo.
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[1] ORTIZ NISHIHARA, Freddy. Manual de Conciliación Extrajudicial, Lima, Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L, 2015, p. 165 -169.
[2] ÁLVAREZ ILLANES, Juan Francisco. Manual Operativo de las Contrataciones, Lima, Álvarez y Llosa Editores – Consultores E.I.R.L, 2017, p. 77.
[3] OPINIÓN Nº 057-2021/DTN.
[4] RETAMOZO LINARES, Alberto. Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, Lima, Instituto Pacífico S.A.C, 2020, p. 26.
[5] MORANTE GUERRERO, Luis Eduardo. Manual de Conciliación Extrajudicial, Lima, Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L, 2015, p. 165 -169
