Concurso aparente de leyes: ¿Vigilar y brindar información de la víctima se subsumen en el delito de robo agravado o del marcaje? [Casación 1820-2018, Del Santa]

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Sumilla: Concurso aparente de leyes. La acción de vigilar y brindar información sobre la víctima, como parte de la ejecución del delito de robo en agravio de esta planificado con antelación por quien la vigiló, en concierto con sus coprocesados, evidencia la verificación de un concurso aparente de leyes: la de la norma que tipifica el delito de robo agravado con la que tipifica el delito de marcaje o reglaje, en el cual se debe aplicar el tipo penal que comprende toda la acción, esto es, la del delito de robo agravado.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N.° 1820-2018, Del Santa

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, dos de junio de dos mil veintidós

VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación, por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal —en adelante CPP— interpuesto por el sentenciado Isac Gonzales Soto contra la sentencia de vista emitida el diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que confirmó la de primera instancia del doce de febrero de dos mil dieciocho, en el extremo en el que condenó a Isac Gonzales Soto como coautor del delito contra el patrimonio-robo agravado, en perjuicio de Ámbar Estrella Haro Zegarra, y le impuso veintiún años de pena privativa de libertad y el pago de la suma de S/2,629.00 (dos mil seiscientos veintinueve soles) más USD 800.00 (ochocientos dólares estadounidenses) por concepto de reparación civil.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. Itinerario del procedimiento

1.1. El señor fiscal de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Santa formuló requerimiento de acusación contra Isac Francisco Gonzales Soto y otros como coautores del delito contra el patrimonio-robo agravado —conducta prevista y sancionada en el artículo 188, tipo base, concordante con el artículo 189, incisos 3 y 4, del Código Penal—, en perjuicio de Ámbar Estrella Haro Zegarra, y solicitó que se les imponga la pena de treinta y cinco años de privación de libertad y el pago de S/2,629.00 (dos mil seiscientos veintinueve soles) más USD 800.00 (ochocientos dólares estadounidenses) por concepto de reparación civil.

1.2. Superada la etapa intermedia, así como el juicio oral de primera instancia, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa emitió sentencia el doce de febrero de dos mil dieciocho —fojas 505 a 559 del cuaderno de debate—, en la que condenó a Isac Francisco Gonzales Soto y otros como coautores del delito contra el patrimonio-robo agravado —conducta prevista y sancionada en el artículo 188, tipo base, concordante con el artículo 189, incisos 3 y 4, del Código Penal—, en perjuicio de Ámbar Estrella Haro Zegarra, y les impuso veintiún años de pena privativa de libertad y el pago de S/2,629.00 (dos mil seiscientos veintinueve soles) más USD 800.00 (ochocientos dólares estadounidenses) por concepto de reparación civil.

1.3. Contra tal decisión, el sentenciado Gonzales Soto interpuso recurso de apelación —fojas 572 a 585 del cuaderno de debate—, lo que determinó que el diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho se emitiera la sentencia de vista —fojas 716 a 740 del cuaderno de debates—, que confirmó la de primera instancia.

1.4. Contra la sentencia de vista interpuso recurso de casación el sentenciado Gonzales Soto —fojas 746 a 752 del cuaderno de debate—, que fue admitido en sede superior —fojas 763 a 766 del cuaderno de debate—. Elevados los autos a la Corte Suprema, la Sala Penal Transitoria se avocó al conocimiento de la causa y el nueve de septiembre de dos mil diecinueve emitió el auto de calificación —fojas 73 a 80 del cuadernillo de casación—.

1.5. En virtud de lo dispuesto en la Resolución Administrativa número 378-2021-CE-PJ, los autos fueron remitidos a la Sala Penal Permanente, que en cumplimiento de lo establecido en el inciso 1 del artículo 431 del CPP señaló fecha de audiencia de casación para el miércoles veinticinco de mayo del año en curso —foja 69 del cuadernillo de casación—, en la cual intervino el abogado Juan José Medina Trelles, defensa del recurrente Gonzales Soto. Inmediatamente culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión privada, en cuya virtud, tras la votación respectiva y con el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia pública en la fecha.

Segundo. Imputación fáctica

2.1. El Ministerio Público sostiene que el veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis, aproximadamente a las 15:45 horas, cuando la agraviada Ámbar Estrella Haro Zegarra se disponía a ingresar a su domicilio —momentos antes había cobrado en el Banco de Crédito del Perú ubicado en el centro comercial Mega Plaza la suma de USD 800.00 (ochocientos dólares estadounidenses), que llevaba en un morral que colgaba entre su cuello y la cintura—, fue abordada por un muchacho, quien pretendió despojarla de su morral, por lo que el padre de esta, Manuel Haro Lecca, quien se hallaba en la puerta de la vivienda, salió en su defensa. En ese momento, otro muchacho que acompañaba al primero y que portaba un arma de fuego con la que amenazaba a la agraviada Haro Zegarra disparó contra el padre de esta, causándole la muerte.

2.2. El primer individuo logró despojar del morral a la agraviada —en el que además del dinero estaba su celular— y junto con el otro huyeron en una moto conducida por un tercer joven. En la escena de los hechos se encontraba también a la expectativa un automóvil pequeño de color blanco, que luego huyó.

2.3. Las cámaras de video del centro comercial Mega Plaza permitieron visualizar que un vehículo de marca Nissan de color verde había realizado el marcaje a la agraviada desde que salió del banco. Realizadas las investigaciones policiales, se logró intervenir a quien alquilaba dicho vehículo, el procesado Siccha Romero. El intervenido confesó el delito y sindicó a Jesús Rubén Plascencia Lozano, alias “Roco”, y a Isac Francisco Gonzales Soto, alias “Chimpa”, como los que participaron en el hecho ilícito. Refirió que se habían trasladado en el vehículo con la intención de realizar el marcaje a la mujer que iba a sacar el dinero del banco. También imputó a los menores Cristhian Rubén Plascencia Arroyo y Miguel Ángel Buiza Juanpedro como los que descendieron para robar; el primero fue quien disparó contra Manuel Haro Lecca, mientras que el segundo le arrebató el morral a Haro Zegarra; Aderli Alvarado Oré fue quien condujo la motocicleta que participó en el robo tras seguir a la víctima hasta que llegó a su casa, y Miguel Alexander Cortez Biminchumo fue convocado a pedido de Gonzales Soto ante la eventual necesidad de otro automóvil.

2.4. Al ser intervenidos los sindicados, el menor Buiza Juanpedro confesó haber arrebatado el morral a la agraviada y sindicó a Plascencia Arroyo, Alvarado Oré —autor del disparo y conductor de la motocicleta, respectivamente—, Siccha Romero y Plascencia Lozano; además, se le hallaron USD 100.00 (cien dólares estadounidenses), que —refirió— le fueron entregados por su participación en el ilícito.

Tercero. Fundamentos de la impugnación

3.1. El recurrente Isac Alfonso Gonzales Soto interpuso recurso de casación ordinaria por la causal prevista en el numeral 3 —indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal— del artículo 429 del CPP.

3.2. Sus fundamentos son los siguientes:

• Sostiene que su conducta se adecúa al delito tipificado en el artículo 317-A del Código Penal (marcaje o reglaje) y no al de robo agravado materia de su condena, ya que —refiere— según la sentencia impugnada su participación habría sido la de obtener información respecto al dinero que retiraría la agraviada y transferir esa información a los que ejecutaron materialmente el ilícito objeto de juzgamiento.

• Hay una interpretación errónea del delito que afecta no solo el principio de legalidad, sino también deviene en una motivación aparente.

• Los actos preparatorios constituyen un momento intermedio entre la fase interna (impune) y la fase de ejecución (punible) del delito; por ende, es el delito de reglaje y marcaje la esencia jurídica de estos actos.

3.3. En el auto de calificación se declaró bien concedido el recurso de casación por la causa prevista en el numeral 3 —indebida aplicación de la ley penal— del artículo 429 del CPP.

3.4. El tema controvertido en la presente casación es determinar si los hechos imputados se subsumen en el delito de robo agravado o en el de marcaje o reglaje, tipificado en el artículo 317-A del Código Penal.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

1.1. La causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del CPP se configura cuando el hecho imputado en la acusación fiscal y por el cual se sentenció no se adecúa a los elementos del delito que se atribuye.

1.2. Al recurrente se le acusó y condenó como coautor del delito de robo agravado, pero este alega que su conducta debió adecuarse al delito de reglaje o marcaje, tipificado en el artículo 317-A del Código Penal.

1.3. El delito de robo agravado se encuentra tipificado en el artículo 188—tipo base—, concordante con las agravantes previstas en los numerales 3 —a mano armada— y 4 —con el concurso de dos o más personas— del artículo 189 del mismo código.

1.4. En el fundamento jurídico sexto de la ejecutoria suprema emitida el diecinueve de julio de dos mil diez por la Sala Penal Permanente en el Recurso de Nulidad número 170-210/Amazonas, se indican las tres características de la coautoría: i) una decisión común orientada al logro exitoso del resultado, ii) un aporte esencial realizado por cada agente, así como iii) tomar parte en la fase de ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer.

1.5. Asimismo, en el cuarto fundamento jurídico de la ejecutoria suprema emitida en la Casación número 55-2009/La Libertad por la Sala Penal Permanente, se precisó que la coautoría supone la realización conjunta de un delito por varias personas que intervienen en él conscientemente; que basta que la existencia del pactum scaeleris —que no necesariamente ha de ser formal e incluso puede ser tácito— se desprenda de la misma naturaleza y dinámica de los hechos que se incriminan colectivamente: elemento subjetivo —dolo compartido o decisión conjunta— y elemento objetivo —aportación causal decisiva—.

Que, dados estos elementos o presupuestos, ante la variedad y diversa entidad de los papeles asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto delictivo asumido, ya que cada uno de los coautores no tiene por qué realizar la totalidad de la conducta típica, es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida —vínculo de solidaridad penal—.

1.6. Este criterio ha sido ratificado en el fundamento jurídico undécimo de la ejecutoria suprema emitida el veintisiete de enero de dos mil veinte por la Sala Penal Permanente en el Recurso de Nulidad número 1446-2019/Lima, en el que se señala lo siguiente:

Las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Rige, en lo particular, el principio de imputación recíproca, según este principio, todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable [es extensible] a todos los demás. Solo así puede considerarse a cada autor como autor de la totalidad, contrastándose un “mutuo acuerdo”, que convierte en partes de un plan global unitario, las distintas contribuciones.

1.7. Por otro lado, el delito de reglaje o marcaje, tipificado en el artículo 317-A del Código Penal, fue incorporado por la Ley número 29859, publicada el tres de mayo de dos mil doce, y criminaliza actos preparatorios de manera autónoma dirigidos a una finalidad delictiva.

1.8. Se trata de un tipo penal alternativo que se resume en dos tipos de conducta: a) realizar actos de acopio de información, seguimiento o vigilancia y b) poseer armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos facilitadores. Basta que el sujeto activo realice cualquiera de ellas para que el delito quede perfeccionado. Implica como parte de la subjetividad un elemento subjetivo adicional al dolo, es decir, un elemento de tendencia interna trascendente, de finalidad o de proyección delictiva.

1.9. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en los fundamentos jurídicos 3.5 y 3.6 de la ejecutoria emitida el quince de mayo de dos mil dieciocho en el Recurso de Nulidad número 183-2018/Lima Norte, ha señalado que este es un delito de peligro que criminaliza actos preparatorios en salvaguarda de la tranquilidad pública y que maximiza el adelantamiento de la tradicional barrera punitiva con una prohibición y regulación amplia de conductas previas y necesarias para la ejecución de otros delitos.

1.10. Por ser un delito de mera actividad, de peligro abstracto, no requiere confirmar la materialización de los delitos fin.

[Continúa…]

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